Дело № 33-116/2010 Председательствующий в 1-й инстанции
Категория: п. «б» ч. 1 ст. 5
ЗУ «О борьбе с коррупцией» Казаков В. В.
Докладчик: Мудрова Е.Ю.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
10 июня 2010 года Апелляционный суд города Севастополя в составе:
председательствующего - судьи Мудровой Е.Ю.,
с участием прокурора -Стец И.В.,
адвоката: -ОСОБА_2,
лица, привлеченного к административной ответственности– ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании в здании апелляционного суда в городе Севастополе апелляционную жалобу ОСОБА_3 на постановление Ленинского районного суда города Севастополя от 17 мая 2010 года, которым
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженц города Севастополя, гражданин Украины, имеющий высшее образование, холостой, работающий старшим инженером – программистом отдела ОГСО при УМВД Украины в г. Севастополе, майор милиции, проживающий по адресу: АДРЕСА_2,
привлечен к административной ответственности по п. «б» ч. 1 ст. 5 Закона Украины «О борьбе с коррупцией»
УСТАНОВИЛ :
Постановлением судьи Ленинского районного суда города Севастополя от 17 мая 2010 года ОСОБА_3 привлечен к административной ответственности по п. «б» ч. 1 ст. 5 ЗУ «О борьбе с коррупцией» и подвергнут административному взысканию в виде штрафа в размере 340 грн.
Согласно указанному постановлению, ОСОБА_3 занимая с 08.01.2008 года, в соответствии с приказом начальника УМВД Украины в г. Севастополя от 08.01.2008 года № 7 л/с должность стершего инженера – программиста ОГСО при УМВД Украины в г. Севастополе, то есть, являясь государственным служащим, уполномоченным на выполнение функций государства, в нарушение требований п. «б» ч. 1 ст. 5 Закона Украины «О борьбе с коррупцией», не имея права выполнения работ на условиях совместительства, на протяжении периода времени с 24.03.2009 года по 26.02.2010 года выполнял работу на оплачиваемой основе по изготовлению для субъекта предпринимательской деятельности различных программных продуктов, в частности, Интернет – сайтов. За выполнение вышеуказанных работ ОСОБА_3 получал наличные денежные средства, которые использовал в личных целях.
Весной 2009 года к ОСОБА_3 обратился директор «Немецкого Делового и Культурного Центра» (регистрации в Германии: GewF 1 № 1668 от 08.09.2005; в Украине: А00 № 281852 от 06.08.2002) ОСОБА_4 с предложением изготовить для его предприятия собственный сайт в Интернете. ОСОБА_3 был указан объем работ и предложено заключить контракт. На условие заключить контракт ОСОБА_3 не согласился. К середине весны 2009 года основную часть работ ОСОБА_3 выполнил, представив пробный вариант программы, в связи с чем в помещении Немецкого Делового и Культурного Центра, расположенного по адресу: г. Севастополь, ул. Кулакова, 58, получил от директора Немецкого Делового и культурного Центра ОСОБА_4 деньги в сумме 100 грн. До конца лета 2009 года ОСОБА_3 выполнил работы по составлению программы, в связи с чем в помещении Немецкого Делового и Культурного Центра, расположенного по адресу: г. Севастополь, ул. Кулакова, 58, получил от директора Центра ОСОБА_4 деньги в сумме 800 грн. (200 грн. в июле и 600 грн. в августе 2009 года). На повторное требование ОСОБА_4 заключить контракт и подписать отчетные финансовые документы ОСОБА_3сообщил, что он не может этого сделать, так как является государственным служащим, работником милиции. Так как данное обстоятельство выявилось внезапно, то ОСОБА_4 вынужден был пойти на условия оплаты его труда за счет своих личных денег. В августе 2009 года ОСОБА_3 сообщил, что полная стоимость выполненных им работ составляет 1 500 грн. Дополнительно 600 грн. ОСОБА_3 получил в помещении Немецкого Делового и Культурного Центра, расположенного по адресу: г. Севастополь, ул. Кулакова, 58, от ОСОБА_4 в декабре 2009 года. Получение всех денежных средств фиксировались ОСОБА_4 в акте выполненных работ, составленным ОСОБА_3
При составлении вышеуказанной программы часть работ производилась ОСОБА_5 в свободное от работы время дома, в квартире АДРЕСА_1, часть работ в служебное время, в служебном кабинете № 47 ОГСО при УМВД Украины в г. Севастополе, расположенном по адресу: г. Севастополь, ул. Ялтинская, 4.
В декабре 2009 года ОСОБА_3 получил от директора Немецкого Делового и Культурного Центра ОСОБА_4 заказ на выполнение работ для гражданина ОСОБА_6 ОСОБА_7 по изготовлению Чата для сайта последнего. Стоимость данной работы ОСОБА_3 была согласована с ОСОБА_4 и составила 250 Евро (эквивалентно 3 000 грн.). 26.02.2010 года в кабинете Немецкого Делового и Культурного Центра, расположенного по адресу: г. Севастополь, ул. Кулакова, 58, ОСОБА_3 получил от директора Центра ОСОБА_4 деньги в сумме 300 грн. за выполнение части вышеуказанных работ. При этом между сторонами (ОСОБА_4 и ОСОБА_3О.) был подписан Акт сдачи-приемки выполненных работ.
Не согласившись с постановлением ОСОБА_3 подал на него апелляцию, в которой просит отменить это постановление, производство данному административному делу прекратить за отсутствием состава правонарушения.
Апелляция мотивирована тем, что привлечение ОСОБА_3 к административной ответственности за совершение коррупционных деяний противоречит требованиям ст. 64 Конституции Украины, поскольку Закон Украины «О борьбе с коррупцией» принят 05 октября 1995 года, а 28 июня 1996 года принята Конституция Украины, которая установила предельные рамки всех возможных ограничений прав и свобод граждан. Так, работать по совместительству запрещено лишь: президенту Украины, народным депутатам, профессиональным судьям, членам кабинета Министров Украины, руководителям центральных и местных органов исполнительной власти.
Пунктом 1 Переходных положений к Конституции Украины установлено, что законы, принятые до вступления в силу новой Конституции Украины, являются действующими в части, не противоречащей Конституции Украины.
Кроме того, суд первой инстанции не учел того обстоятельства, что ОСОБА_3, являясь инженером-программистом отдела ГСО при УМВД Украины в г.Севастополе не попадает под понятие должностного лица, и по этим основаниям не является субъектом правонарушения.
Апеллянт указывает на то, что между ОСОБА_3 и ОСОБА_8 либо ОСОБА_7 не заключался трудовой договор, что свидетельствует о том, что в данном случае отсутствовало совместительство и имело место создание продукта творческой деятельности, каковым является программа для ЭВМ.
По мнению апеллянта, единоразовое оказание услуг по созданию «информационно-технической продукции-компьютерной программы, которая является авторским произведением, не является работой по совместительству.
Заслушав ОСОБА_3, поддержавшего свою апелляцию, просившего постановление суда первой инстанции отменить, дело в отношении него прекратить за отсутствием состава административного правонарушения, адвоката ОСОБА_2, так же просившего постановление суда первой инстанции отменить, дело производством прекратить за отсутствием в действиях ОСОБА_3 состава административного правонарушения, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляции, просившего постановление суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, изучив материалы дела и исследовав доводы апелляции, суд находит апелляцию подлежащей удовлетворению, по следующим основаниям.
Согласно п.б ч.1 ст. 5 Закона Украины «О борьбе с коррупцией» государственные служащие не имеют права выполнять работу на условиях совместительства.
Частью 2 ст. 102-1 Кодекса Законов о труде Украины, установлено, что условия работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций определяются Кабинетом Министров Украины.
В соответствии с ч. 1 Постановления Кабинета Министров Украины № 245 от 03 апреля 1993 года «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций», работники, специалисты и служащие государственных предприятий, учреждений и организаций имеют право работать по совместительству, то есть исполнять, кроме своей основанной работы, иную работу на условиях трудового договора.
Приказом № 43 от 28 июня 1993 года, зарегистрированным в Министерстве юстиции Украины 30 июня 1993 года за № 76 утверждено положение «Об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций».
Пункт первый данного положения предусматривает наличие трудового договора при выполнении работ по совместительству.
В ходе подготовки материала и в суде ОСОБА_3 не отрицал того обстоятельства, что летом 2009 года выполнил единоразовую работу по созданию сайта для представителя предприятия «Немецкий Деловой и Культурный Центр», за что получил деньги, согласно договоренности. При этом в трудовые отношения с указанным предприятием не вступал.
Из объяснения ОСОБА_9 усматривается, что ОСОБА_3, в качестве инженера-программиста выполнял работы по изготовлению сайта для предприятия «Немецкий Деловой и Культурный Центр». За выполненную работу ОСОБА_3 было выплачено в июле и августе 2009 года всего 800 грн. и в декабре 2009 года 600 грн. При этом трудовой договор либо контракт, предусмотренные законом с ним не заключались, так как ОСОБА_3 представился сотрудником милиции.
В декабре 2009 года он – ОСОБА_4 предложил ОСОБА_3 изготовить сайт для гражданина ОСОБА_6 ОСОБА_10. ОСОБА_3 согласился выполнить эту работу за 3000 грн. Однако, работы выполнены не были. В тот период времени у него – ОСОБА_8 возник конфликт с ОСОБА_3 и он сообщил о произошедшем в ОВБ УВД Севастополя (л.д. 14,15).
В материалах дела имеется акт сдачи-приемки выполненных работ по созданию сайта Немецкого Делового и Культурного Центра, согласно которому ОСОБА_3 в качестве исполнителя выполнил для заказчика – представителя Немецкого Делового и Культурного Центра работы, состоящие из: написания кода и размещения в Интернете сайта - визитной карточки Немецкого делового и Культурного Центра, согласование и устранение недостатков, выявленных при сдаче выполненной работы. Стоимость работ составила 700 грн.
Акт имеет подписи исполнителя и заказчика и отметку о том, что в период времени с апреля 2009 года по декабрь 2009 года ОСОБА_3 получил деньги на общую сумму 1500 грн.(л.д.16).
Из приобщенного к материалам дела акта сдачи-приемки выполненных работ по созданию чата для сайта по заданию Немецкого Делового и Культурного Центра, усматривается, что ОСОБА_3 в качестве исполнителя выполнил для заказчика – представителя Немецкого Делового и Культурного Центра работы, состоящие из: написания кода и размещения его на FTP сервере клиента программы для он-лайн сообщения между посетителями сайта, согласно техзаданию. Согласование и устранение недостатков, выявленных при сдаче выполненной работы. Стоимость работ составила 250 000 евро. Данных о том, что с исполнителем произведен расчет не имеется (л.д. 26,27).
При таких обстоятельствах, учитывая, что между ОСОБА_3 и ОСОБА_8, и ОСОБА_10 трудовой договор не заключался, вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае ОСОБА_3 выполнял работы на условиях совместительства не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела. Что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии в действиях ОСОБА_3 состава, инкриминируемого ему, правонарушения.
По этим основаниям постановление суда первой инстанции подлежит отмене, а производство по делу – прекращению за отсутствием состава правонарушения.
Руководствуясь ст.ст. 247, 284, 294 Кодекса Украины об административных правонарушениях, ст. 12 Закона Украины «О борьбе с коррупцией», суд
ПОСТАНОВИЛ:
Апелляцию ОСОБА_3 - удовлетворить.
Постановление Ленинского районного суда г.Севастополя от 17 мая 2010 года о привлечении к ОСОБА_3 к ответственности по ст.5 ч.1 п. «б» Закона Украины «О борьбе с коррупцией» и взысканию с него штрафа в размере 340 грн. – отменить.
Производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава правонарушения.
Судья