П О С Т А Н О В А
1 вересня 2010 року м. Київ
Оболонський районний суд м. Києва у складі
головуючого – судді Тютюн Т.М.
при секретарі Остафійчук К.В.,
за участю прокурора Янішевської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову прокурора Оболонського району м. Києва від 20.05.2010 року про перекваліфікацію складу злочину та порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,
у с т а н о в и в :
Оскаржуваною постановою дії ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч.4 ст.190 КК України на ч.5 ст.191 КК України і порушено кримінальну справу № 55-3401 щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.
Як вказано в постанові прокурора, в провадженні СВ Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві знаходиться кримінальна справа № 05-16341, порушена відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.
6.12.2007 року в офісному приміщенні ЗАТ «Трест Київміськбуд-1» за адресою: м. Київ, вул. Тимошенка, 29-б, між ЗАТ «Трест Київміськбуд-1» в особі голови правління ОСОБА_3, яке виступало як замовник-інвестор, ВАТ «Судакський Агробуд» в особі голови правління ОСОБА_4, яке виступало як генпідрядник, та ТОВ «Ало, ремонт!» в особі директора ОСОБА_2, яке виступало як генсубпідрядник, укладено договір генпідряду № 14. Предметом договору були роботи по будівництву об’єкта на вул. Леніна у м. Судак з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектно-кошторисною документацією і технічною характеристикою об’єкта, які взяло на себе обов’язок виконати ТОВ «Ало, ремонт!» за дорученням ЗАТ «Трест Київміськбуд-1» та ВАТ «Судакський Агробуд».
У п.2.1.1 Договору визначено конкретний перелік робіт. У п.4.5 вказано, що вартість щомісячно виконаних будівельно-монтажних робіт та інших витрат визначається відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 (Правила визначення вартості будівництва) та згідно п.2.1 Договору із розрахунку 3 600 гривень на 1 м2 з урахуванням ПДВ загальної площі квартир житлового будинку та підземного паркінгу, а роботи із захисту від зсувного навантаження житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по фактично виконаних роботах.
12.01.2008 року та 17.03.2008 року ЗАТ «Трест Київміськбуд-1» перерахувало на рахунок ТОВ «Ало, ремонт!» кошти на загальну суму 4 000 000 гривень.
У подальшому в період з березня по червень 2008 року ОСОБА_2 підготував та подав інвестору-замовнику акти прийняття виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт з розрахунками, що не відповідали дійсності, у яких вартість була завищена та не відповідала умовам договору.
Згідно висновку спеціаліста з будівельно-технічних досліджень № 1347 від 7.04.2009 року вартість виконаних будівельно-монтажних робіт становить 251 337,6 гривень. Вартість об’єму виконаних будівельних робіт по влаштуванню комплексного захисту від зсувних навантажень будинку становить 1 690 352,4 гривень.
Тобто директор ТОВ «Ало, ремонт!» ОСОБА_2 шляхом розтрати чужого майна, яке перебувало в його віданні, завдав ЗАТ «Трест Київміськбуд-1» матеріальної шкоди на загальну суму 2 058 310 гривен, тобто в особливо великих розмірах. Оскільки дії ОСОБА_2 було невірно кваліфіковано за ч.4 ст.190 КК України, вони підлягають перекваліфікації на ч.5 ст.191 КК України.
ОСОБА_1 5.08.2010 року поштою направив до суду скаргу, в якій просить скасувати вищевказану постанову як незаконну та необґрунтовану, винесену з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, посилаючись на наступні обставини.
При винесенні постанови прокурор посилається на висновок спеціаліста з будівельно-технічних досліджень, який не був попереджений про криміналу відповідальність. Знову ж таки, прокурор та експерт виходять з цін на роботи, передбачених п.2.1 Договору генпідряду, однак в цьому пункті вказано, що вартість будівельно-монтажних робіт за договором орієнтовно визначається з вищенаведеного розрахунку. А відповідно до п.2.1 Договору гесубпідряду від 10.01.2008 року вартість будівельно-монтажних робіт та інших витрат визначається по фактично виконаних роботах на підставі актів форм КБ-2в та КБ-3, що свідчить про безпідставність висновку спеціаліста та відсутність підстав до порушення кримінальної справи.
Прокурор та експерт виходять з цін на роботи, передбачені п.4.5 Договору, які є усереднені, тобто середні по ринку, і не можуть слугувати вихідними та обов’язковими під час розрахунку вартості робіт.
Також у постанові відсутні приводи до порушення кримінальної справи, виключний перелік яких викладено у ст.94 КПК України.
Скаржник у судове засідання не з’явився, направив телеграму з проханням розглянути скаргу в його відсутності з метою недопущення затягування її розгляду.
Представник особи, за заявою якої порушено кримінальну справу, ОСОБА_6 заперечив проти задоволення скарги та зазначив, що доводи у скарзі ОСОБА_1, що висновок спеціаліста з будівельно-технічних досліджень, який не був попереджений про криміналу відповідальність, не може бути підставою до порушення кримінальної справи, не відповідає вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства, оскільки призначення експертизи, перед початком виконання якої експерт попереджається про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, є слідчою дією і відбувається після порушення кримінальної справи. Що стосується тверджень про неправильне ціноутворення по договору генпідряду, то сторони договору, серед яких є і ТОВ «Ало, ремонт!», погодили порядок розподілу визначення вартості конструктивних етапів будівництва об’єкту. При цьому скаржник не навів жодного розрахунку, який би спростував розрахунки спеціаліста, як і те, чому в акти виконаних робіт форм КБ-2в та додатки ОСОБА_2 включав завідомо неправдиві дані про виконані роботи та матеріали, яких взагалі не існувало. Що стосується доводів про відсутність у постанові приводу до порушення кримінальної справи, то ним є безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину.
Прокурор не погодився з доводами скарги, вважаючи постанову про перекваліфікацію та порушення кримінальної справи законною та обґрунтованою, винесеною за наявності приводів та підстав, а тому просив залишити скаргу без задоволення.
Дослідивши матеріали кримінальної справи № 55-3401, на підставі яких прийнято рішення про перекваліфікацію дій та порушення кримінальної справи, заслухавши пояснення представника особи, за заявою якої порушено кримінальну справу, думку прокурора, суд вважає, що скарга задоволенню не підлягає.
Згідно з п.5 ч.1 ст.94 КПК України приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.
Згідно з ч.2 ст.94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Згідно з ч.1 ст.98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов’язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду заяви про злочин голови правління ЗАТ «Трест Київміськбуд-1» ОСОБА_3 слідчим СВ Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 30.06.2009 року порушено кримінальну справу № 05-16341 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 с.190 КК України.
Як вказав у заяві ОСОБА_3, після укладення договору підряду № 14 від 6.12.2007 року, про який викладено вище, та перерахування коштів на рахунок ТОВ «Ало, ремонт!», директором якого є ОСОБА_2, останній надавав акти виконаних робіт, ціни в яких були значно завищені. ОСОБА_2 не було надано жодного належно оформленого акту відповідних форм з виправленими зауваженнями. На даний час фактичне місцезнаходження ТОВ «Ало, ремонт!» невідоме, директор уникає як повернення невикористаних коштів, та і продовження робіт.
В матеріалах, на підставі яких було прийнято рішення про порушення даної кримінальної справи, містяться копії висновку спеціаліста з будівельно-технічних досліджень № 1347 від 7.04.2009 року, договору генпідряду № 14 від 6.12.2007 року, згадані в заяві про злочин акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт, які не були прийняті ЗАТ «Трест Київміськбуд-1», пояснення працівників ЗАТ «Трест Київміськбуд-1» ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8, а також копії реєстраційних документів ТОВ «Ало, ремонт!» та документів фінансово-господарської діяльності підприємства.
На підставі зазначених матеріалів слідчий обґрунтовано дійшов до висновку про достатність даних, які вказують на наявність ознак злочину.
В процесі розслідування даної кримінальної справи було проведено виїмки документів в органах державної реєстрації, податкових органах та банківських установах реєстраційних документів, податкової звітності та документів фінансово-господарської діяльності ТОВ «Ало, ремонт!» та його контрагентів і постановою слідчого СВ Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 11.05.2010 року порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.
Під час вивчення прокурором матеріалів вказаної кримінальної справи було встановлено, що дії ОСОБА_2 невірно кваліфіковані за ч.4 ст.190 КК України. Тому 20.05.2010 року прокурор Оболонського району м. Києва перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.4 ст.190 КК України на ч.5 ст.191 КК України і порушив відносно нього кримінальну справу за вказаною статтею.
Отже, в даному випадку приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину. Підставами ж слугували матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи за ч.4 ст.190 КК України за фактом вчинення злочину, а в подальшому і відносно ОСОБА_2, про що свідчить зміст оскаржуваної постанови.
На виконання вимог ст.98 КПК України в постанові вказано приводи та підстави до порушення справи, про що викладено вище. Також у постанові вказано статтю Кримінального кодексу України, за якою порушено справу, та подальше її спрямування. Таким чином прокурором були виконані вимоги ст.ст.95-98 КПК України щодо приводів та підстав до порушення кримінальної справи, рішення прийнято компетентною особою, законність джерел отримання даних, які стали підставами для винесення постанови, не викликає сумнівів.
Що стосується доводів у скарзі про хибність висновку спеціаліста з будівельно-технічних досліджень та неправильність обчислення вартості виконаних підрядних робіт, то, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Тому постанова про порушення кримінальної справи є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування суд не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.2368 КПК України, суд
п о с т а н о в и в :
Скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову прокурора Оболонського району м. Києва від 20.05.2010 року про перекваліфікацію складу злочину та порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, залишити без задоволення.
На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва через Оболонський районний суд м. Києва.
Суддя