Справа №2-465/10

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

25 червня 2010 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області

в складі:

головуючого - судді  Хомика А.П.

при секретарі -           Кіндратишин Л.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дрогобичі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу про визнання дій ОСОБА_2 неправомірними, визнання вчиненого ОСОБА_2 виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування, -

в с т а н о в и в :

Позивач звернулася до суду з позовом до приватного нотаріуса Львівського нотаріального округу - ОСОБА_2,  про визнання її дій неправомірними та скасування виконавчого напису від 18.11.2009 р. на звернення стягнення на нежиле приміщення - приміщення магазину по АДРЕСА_2 та на квартиру, що знаходиться  АДРЕСА_1, в подальшому уточнивши позовні вимоги, в яких просить суд визнати дії ОСОБА_2, приватного нотаруса Львівського нотаріального округу неправомірними, визнати вчинений ОСОБА_2 18.11.2009 р. на підставі Договору іпотеки № РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року виконавчий напис на звернення стягнення на нежиле приміщення - приміщення магазину по АДРЕСА_2 та на квартиру, що знаходиться  АДРЕСА_1  таким, що не підлягає виконанню та скасувати його.

Свої вимоги мотивує тим, що приватним нотаріусом  Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зроблено виконавчий напис, згідно якого запропоновано звернути стягнення на нежиле приміщення - приміщення магазину по АДРЕСА_2 та на квартиру, що знаходиться  АДРЕСА_1, так як зазначені приміщення магазину та квартира на підставі Договору іпотеки №РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року, та Додаткового договору №1 до Договору іпотеки №РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року, укладеного 12.05.2009 року, передані в іпотеку Закритому акціонерному товариству "ОТП Банк" з порушенням п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна  нотаріуси  вчиняють  виконавчі  написи  на  документах,  що встановлюють заборгованість.

Зазначила, що перелік документів,   за   якими   стягнення   заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих  написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого  напису  в  разі   порушення   основного зобов'язання   та  (або)  умов  іпотечного  договору  здійснюється нотаріусом  після  спливу  тридцяти  днів  з   моменту   одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги  іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки,  основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо  передбачене умовами  основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем  документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення    виконання зобов'язання.  

Відповідно до п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують  безспірність заборгованості   або   іншої   відповідальності   боржника   перед стягувачем.

Заборгованість або  інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках,  якщо подані  для  вчинення  виконавчого  напису  документи  передбачені Переліком   документів,   за   якими   стягнення    заборгованості провадиться  у  безспірному  порядку,  затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом  яких  може  бути  вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня,  коли у стягувача  виникло  право  примусового стягнення боргу.

Відповідно до п. 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при  вчиненні  виконавчого   напису   нотаріус   повинен перевірити,   чи  подано  на  обґрунтування  стягнення  документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у  безспірному  порядку на підставі виконавчих написів.

Враховуючи вищенаведені норми, нотаріус при здісненні виконавчого напису зобов'язаний пересвідчитись, що надані стягувачем документи підтверджують безспірність заборгованості. Крім того, отримати документ, що підтверджував би тридцятиденний сплив  з   моменту одержання іпотекодавцем та боржником  письмової вимоги про усунення порушень.

Зазначила, що з вчиненого Відповідачем виконавчого напису, на підтвердження безспірності стягнення у виконавчому написі  нотаріусом взято до уваги лише договір іпотеки №РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року, та Додатковий договір №1 до Договору іпотеки №РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року, укладений 12.05.2009 року і зазначено, що строк платежу за згаданим вище договором іпотеки настав 24.10.2009 р.

Проте нотаріусом, як стверджує Позивачка, не взято до уваги, що договір іпотеки був укладений між позивачем та ЗАТ "ОТП Банк" в забезпечення  виконання зобов'язань Іпотекодавця перед Іпотекодержателем за кредитним договором № СМ-SME603/016/2008 від 11 червня 2008 р.  з терміном погашення 12 червня 2023 року.

Крім того у додаткових поясненнях зазначила, що  з іпотечного повідомлення, що було скероване на адресу позивачки, ЗАТ "ОТП Банк" №01-11/847 16 вересня 2009 року, банком не визначено чітко у грошовій формі розмір вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке б передбачалось умовами договору. Банком лише зазначено, що він надсилає дане Іпотечне повідомлення/вимогу, яким вимагає у 30-денний строк з дати одержання цього повідомлення/вимоги сплатити на рахунок №26205301818576 в відділенні АТ "ОТП Банк" в м. Дрогобич, МФО 300528, код ЄДРПОУ 26361066 наступні суми: суму кредиту в розмірі 210902,86 доларів США, а також суму відсотків та пені за порушення умов Кредитного договору, нарахованих на дату погашення кредиту. В іпотечному повідомленні, який є основним документом, що подається до нотаріуса для вчинення нотаріальної дії відсутній строк,  за який має проводитися стягнення, інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, включаючи пеню, штрафи, проценти. Позивачка зазначає також, що нотаріус  зобов'язана була витребувати у стягувача визначення строку за який проводилося стягнення та розрахунок  суми стягнення, включаючи пеню, штрафи, проценти.

Відповідач не маючи вищезгаданих документів та чітко визначеного строку за який проводиться стягнення не могла вчинити виконавчого напису у зв'язку з порушенням останньою Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

У виконавчому написі зазначено вимоги АТ "ОТП Банк", що стосуються заборгованості за основною сумою кредиту у розмірі 210902,86 доларів США, заборгованість за нарахованими процентами за користування кредитом у розмірі 6999,39 доларів США, а також заборгованості за пенею в розмірі 113871,57 гривень, що суперечить п.п.6.2. п. 6 Договору іпотеки №РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року, яким чітко визначено, що Іпотекодержатель має право задовольнити із вартості Предмета Іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин: несплати Іпотекодавцем Іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі. Кредитний договір №CM-SME603/016/2008 укладений відповідно до п. 2 частини №1 цього договору у доларах США, а тому пеня визначена п.п.4.1.1. Кредитного договору нараховується у тій валюті у якій укладений кредитний договір, отже зазначена сума  пені у виконавчому написі не відповідає сумі безспірного стягнення.

Крім того, розрахунок заборгованості за кредитним договором № СМ-SME603/016/25008 від 11/06/2008р.наданий банком для встановлення Відповідачем безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання Позивачем, не підтверджує безспірність суми заборгованості так як:

1. Відповідно до п.1.4.1.4 Кредитного договору проценти нараховуються у день сплати процентів, але не пізніше дати, визначеної у Графіку повернення Кредиту та сплати процентів (Додаток №1 до цього Договору), кожного календарного місяця на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі ( 11 червня 2008р.) та виключаючи день повернення, та сплачуються Позичальником відповідно до умов ст. 1.5 Кредитного Договору.  В розрахунку заборгованості за кредитним договором № СМ-SME603/016/25008 від 11/06/2008р. наданим банком для встановлення Відповідачем безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання  Позивачем не зазначено строку, за який нараховані несплачені відсотки за користування Кредитом, та строк, за який нарахована пеня за прострочення виконання зобов'язань перед Банком, а також розмір і базу розрахунку вищенаведеної заборгованості.

2. Відповідно до п.1.4.1.5. Кредитного Договору Проценти (крім процентів за прострочений кредит) сплачуються Позичальником на Поточний рахунок у Банку в розмірі, визначеному п.п.1.4.1.1.-1.4.1.4. Відповідно до п.1.1.1. Кредитного Договору. Для облікових цілей Банк відкриває Позичальнику позичковий рахунок, де обліковується заборгованість Позичальника за Кредитом. Відповідно до п. 1.1.2. Погашення заборгованості за Кредитом та процентами може здійснюватись Позичальником через транзитний або поточний рахунки у Банку.

Розрахунок заборгованості наданий Банком здійснений не у відповідності до визначених вище положень Кредитного Договору.

Приватним нотаріусом ОСОБА_2 при вчиненні виконавчого напису розрахунок заборгованості за кредитним договором № СМ-SME603/016/25008 від 11/06/2008р. наданий банком, був прийнятий до уваги формально, без бажання переконатись у безспірності суми боргових зобов'язань   Позивачки випискою з Банку за рахунком  НОМЕР_1, відкритим на її ім'я  на підставі п.1.1.1. та п. 1.1.2. Кредитного договору .

Приватним нотаріусом ОСОБА_2., при вчиненні виконавчого напису, не прийнято до уваги те, що відповідно до ст.3 п.1.6 Цивільного Кодексу України, загальними засадами цивільного законодавства є: справедливість, добросовісність та розумність.

Ст. 20 Закону України "Про Заставу" від 02/10/1992р. передбачено:Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави  в  разі,  якщо  в  момент  настання  терміну    виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано,  якщо інше не передбачено законом чи договором.

В п.6.3. б) Договору Іпотеки № РМ/SME/603/2008/016 від 11/06/2008р. передбачено, що жодне положення цього Договору не може тлумачитись як таке, що обмежує: права Сторін встановити договірний порядок звернення стягнення на Предмет Іпотеки.

Крім того, у виконавчому написі Відповідач до безспірної заборгованості віднесла і витрати на вчинення виконавчого напису у розмірі 1700,00 грн. Нотаріуси вчиняють виконавчі написи на суми безспірної заборгованості, а витрати на вчинення нотаріусом виконавчого збору не є безспірною сумою стягнення. Позивачка вважає, що з врахуванням того, що нотаріусом не дотримано усіх умов для вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки № РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року, мої права та законні інтереси порушені, чим завдано їй значних збитків. За умови надання банком недостовірної та неповної інформації щодо здійснення нотаріусом дії, відповідачка зобов'язана була відмовити у вчиненні нотаріальної дії, що останньою не було зроблено.

Відповідач приватний нотаріус Львівського нотаріального округу ОСОБА_2 не з'явилася , надала суду заяву, в якій просить розглядати справу у її відсутності та з задоволенні позову відмовити у зв'язку з його безпідставністю.

Покликаючись на  роз'яснення, надані в постанові №2 Пленуму Верховного суду України від 31.01.1992 року, зазначає, що правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, може бути оспорена боржником лише у позовному порядку. У цих випадках справа розглядається в позовному провадженні, позивачем в якому є кредитор, а відповідачем - боржник. Отже, як наголошує відповідач законодавством України не передбачено такого способу захисту, як визнання виконавчого напису неправомірним та його скасування.

Крім того відповідач у відзиві також зазначила, що ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачає, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. В даному випадку право вимоги дострокового виконання зобов'язання за кредитним договором виникло на думку Відповідача, 23.10.2009 року, а право звернення на предмет іпотеки - з 24.10.2009 р. після спливу 30-ти денного строку з дня отримання вимоги №2069035 від 22 вересня 2009 року (вказану вимогу отримано згідно повідомлення про вручення поштового відправлення №2069035 23.09.2009 р. уповноваженим за довіреністю Сондрацьким та залишено без належного реагування).

Регіональне відділення АТ "ОТП Банк" в м. Львові надало відзив на позовну заяву ОСОБА_1 у якій просить відмовити Позивачу у задоволенні позовних вимог повністю, стверджуючи, що в силу положень укладеного між Позивачем та Відповідачем Кредитного договору станом на момент вчинення оспорюваних виконавчих написів настав строк виконання зобов'язань по сплаті кредиту в повному обсязі, відсотків і пені.

Беручи до уваги п. 1.9.1. Кредитного договору, зазначає Регіональне відділення АТ "ОТП Банк" в м. Львові виконання Боргових зобов'язань повинно бути проведено Позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання Позичальником відповідної Вимоги. У зв'язку з тим, що Позивач не виконує свої зобов'язання (не погашає кредит, відсотки, пеню) за Кредитним договором, починаючи з серпня 2009 року, АТ "ОТП Банк" надіслало Позивачу іпотечне повідомлення №01-11/847 від 16.09.2009 року (копії вимоги і доказів вручення містяться в матеріалах справи) про повне дострокове виконання зобов'язань за кредитним договором) та наголошує, що вказану вимогу Позивачем отримано 29.09.2009 року.

На виконання вимог ст. 7 Закону України "Про іпотеку" в іпотечному повідомленні вказана заборгованість по тілу кредиту і встановлено критерії, які дозволяють встановити розмір заборгованості по відсотках і пені.

Вислухавши пояснення представника позивача, представника Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Львові, взявши до уваги відзив відповідача, дослідивши та проаналізувавши матеріали справи суд встановив наступне.

11 червня 2008 року між Регіональним відділенням АТ "ОТП Банк" в м. Львові та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №СМ-SME603/016/2008. В забезпечення виконання умов кредитного договору укладено договір іпотеки №РМ/ SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року.

Відповідно п.1.1. Банк надає Позичальнику Кредит у розмірі та Валюті, визначеній у Частині №1 цього Договору, а Позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування Кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені у цьому Договорі. Відповідно до ч. 1 Кредитного договору банк надає позичальнику Кредит, а Позичальник приймає його на наступних умовах: розмір кредиту. Валюта Кредиту 200000,00 (двісті тисяч) доларів США. Цільове використання на споживчі цілі

Дата остаточного повернення 12 червня 2023 року.

Відповідно до п. 3 частини 1 Кредитного договору сторони домовились, що для розрахунку процентів за користування Кредитом буде використовуватись Плаваюча процентна ставка - фіксований відсоток + FIDR. Фіксований відсоток становить 6,0% річних.

Відповідно до п. 1.9. 1 частини 2 Кредитного Договору  незважаючи на інші положення цього Договору, Банк має право вимагати дострокового виконання Боргових зобов'язань в цілому або у визначений Банком частині у випадках невиконання Позичальником та/або Поручителем своїх Боргових та інших зобов'язань за цим Договором. (в тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3.7. та ст. 3 цього Договору) та/або умов Договору іпотеки, та/або умов Договору поруки. При цьому, зобов'язання Позичальника щодо дострокового виконання Боргових зобов'язань в цілому настає з дати відправлення Банком на адресу Позичальника відповідної Вимоги та повинно бути проведено Позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання Позичальником відповідної Вимоги.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем, приватним нотаріусом Львівського нотаріального округу, суду надано Іпотечне повідомлення №01-11/847 від 16 вересня 2009 року. До Іпотечного повідомлення долучено повідомлення про вручення поштового відправлення №2069035, де зазначено, що повідомлення вручено 23.09.2009 року Сондрацькому уповноваженому за довіреністю, без зазначення на підставі якого документу Сондрацький є уповноваженим від Відповідача на отримання  поштових відправлень.

Таким чином, суду не надано доказу  одержання позивачем Іпотечного повідомлення  від Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Львові.

Як вбачається з вчиненого відповідачем виконавчого напису, нотаріусом зазначено строк настання платежу 24 жовтня 2009 року.

У відзиві, що наданий представником Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Львові, зазначено, що Позивачу надіслано іпотечне повідомлення №01-11/847 від 16.09.2009 р. про повне дострокове виконання зобов'язань за Кредитним договором та долучено до матеріалів справи вимогу разом з повідомленням про вручення, отриману Позивачем 29.09.2009 р.

Надані відповідачем та представником Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Львові різні повідомлення про вручення поштового відправлення Іпотечного повідомлення не дають можливості встановити строк настання платежу. Беручи до уваги Іпотечне повідомлення, надане Регіональним відділенням АТ "ОТП Банк" з відміткою про вручення 29.09.2009 року Відповідач неправомірно в виконавчому написі зазначила строк настання платежу 24 жовтня 2009 року, так як цей строк настає після спливу 30-ти денного строку з дня отримання вимоги. Відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення наданого представником Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Львові цей строк мав би настати 30.10.2009 року

Відповідно до ст. 3 Законом України "Про іпотеку" іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникає з моменту його нотаріального посвідчення. Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності.

Відповідно до ст. 7 цього ж Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо вимога за основним зобов'язання підлягає виконання у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про іпотеку" у разі   порушення   іпотекодавцем  обов'язків,  встановлених іпотечним   договором,   іпотекодержатель   має   право   вимагати дострокового  виконання  основного  зобов'язання,  а  в  разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 35 Закону України  "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору  іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього закону.

Як вбачається з іпотечного повідомлення, що було додане до матеріалів справи представником Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Львові №01-11/847 від 16 вересня 2009 року, банком не визначено чітко у грошовій формі розмір вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке б передбачалось умовами договору. Банком лише зазначено, що він надсилає дане Іпотечне повідомлення/вимогу, яким вимагає у 30-денний строк з дати одержання цього повідомлення/вимоги сплатити на рахунок №26205301818576 в відділенні АТ "ОТП Банк" в м. Дрогобич, МФО 300528, код ЄДРПОУ 26361066 наступні суми: суму кредиту в розмірі 210902,86 доларів США, а також суму відсотків та пені за порушення умов Кредитного договору, нарахованих на дату погашення кредиту.

Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для   вчинення   виконавчого   напису   стягувачем   або уповноваженим представником нотаріусу  подається  заява,  у  якій, зокрема, має бути зазначено:

    -  відомості про найменування і адресу стягувача та боржника;

    - дата та  місце  народження  боржника - фізичної особи,  місце його роботи;

    - номери рахунків у банках,  кредитних установах,  код в ЄДРПОУ для юридичної особи;

    - строк, за який має провадитися стягнення;

    - інформація щодо суми,  яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню,  включаючи пеню,  штрафи,  проценти тощо.

     Заява може  містити  також  іншу  інформацію,  необхідну  для вчинення виконавчого напису.

     У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

     Виконавчий   напис  на  іпотечному  договорі,  що  передбачає задоволення  вимоги  іпотекодержателя  за  основним зобов'язанням, включаючи  сплату  процентів,  неустойки,  основної  суми боргу та будь-якого  збільшення  цієї  суми,  яке  було  прямо  передбачене умовами  основного  зобов'язання,  вчиняється  нотаріусом за умови подання  іпотекодержателем  документів, достатніх для встановлення безспірності     заборгованості    та    прострочення    виконання зобов'язання.  

Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані     документи     підтверджують      безспірність заборгованості   або   іншої   відповідальності   боржника   перед стягувачем;  за умови,  що  з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.  Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом   установлено   інший  строк  давності,  виконавчий  напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або  інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках,  якщо подані  для  вчинення  виконавчого  напису  документи  передбачені Переліком   документів,   за   якими   стягнення    заборгованості провадиться  у  безспірному  порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом  яких  може  бути  вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня,  коли у стягувача  виникло  право  примусового стягнення боргу.

Відповідно до п. 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при  вчиненні  виконавчого   напису   нотаріус   повинен перевірити,   чи  подано  на  обґрунтування  стягнення  документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у  безспірному  порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис має містити:

- дату (рік,   місяць,  число)  вчинення,  нотаріальну  контору (нотаріальний округ),  прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис;

- найменування та адресу стягувача;  

- найменування та   адресу   боржника,   дату   й   місце  його народження,  місце роботи (для фізичних осіб),  номери рахунків  у банках, кредитних установах (для юридичних осіб);

- строк, за який провадиться стягнення;

- суми, що підлягають стягненню,  або предмети,  які підлягають витребуванню,  у тому  числі  пеня,  штраф,  проценти,  якщо  такі належать до стягнення;

- розмір плати,  сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

- зазначення статті Закону України "Про нотаріат" та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під  яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

Виконавчий напис, вчинений ОСОБА_2 не відповідає вимогам вищезгаданих вимог інструкції, а саме вчиняючи виконавчий напис Відповідачем не перевірено чи  отримано Позивачем Іпотечне повідомлення. Не правильно визначено строк настання платежу, у виконавчому написі не зазначено строк, за який провадиться стягнення.

У виконавчому написі зазначено вимоги АТ "ОТП Банк", що стосуються заборгованості за основною сумою кредиту у розмірі 210902,86 доларів США, заборгованість за нарахованими процентами за користування кредитом у розмірі 6999,39 доларів США, а також заборгованості за пенею в розмірі 113871,57 гривень, що суперечить п.п.6.2. п. 6 Договору іпотеки №РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року, яким чітко визначено, що Іпотекодержатель має право задовольнити із вартості Предмета Іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із таких обставин: несплати Іпотекодавцем Іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі. Кредитний договір №CM-SME603/016/2008 укладений відповідно до п. 2 частини №1 цього договору у доларах США, а тому пеня визначена п.п.4.1.1. Кредитного договору нараховується у тій валюті у якій укладений кредитний договір, отже зазначена сума  пені у виконавчому написі не відповідає сумі безспірного стягнення.

Крім того, відповідно до п.3.1. Постанови Правління Національного Банку України № 168 від 10/05/2007р. Банки зобов'язані в кредитному договорі або  додатку  до нього  надавати  детальний  розпис  сукупної  вартості  кредиту  з урахуванням процентної  ставки  за  ним,  вартості  всіх  супутніх послуг, а також інших фінансових зобов'язань споживача, зазначивши таке:

         значення процентної  ставки  та порядок обчислення процентних  доходів відповідно до вибраного банком методу  згідно  з  вимогами нормативно-правових актів Національного банку;

перелік, розмір і  базу  розрахунку  всіх  комісій  (тарифів) банку,  що  пов'язані  з надан ням,  обслуговуванням  і погашенням кредиту,  у  тому  числі  комісії  за   обслуговування   кредитної заборгованості,   розрахунково-касове  обслуговування,  здійснення  валютно- обмінних операцій, юридичне оформлення тощо;

перелік і розмір інших фінансових зобов'язань споживача,  які виникають на користь третіх осіб згідно з  вимогами  законодавства України  та/або  умовами кредитного догово ру (страхові платежі під час  страхування  предмета  застави,   життя   та   працездатності

споживача,  розмір зборів до Пенсійного фонду України, комісії під  час купівлі-продажу іноземної  валюти  для  погашення  кредиту  та процентів    за   користування   ним,біржові   збори,   послуги реєстраторів, нотаріусів, інших осіб тощо).

Таким чином Позивачка правомірно зазначила, що розрахунок заборгованості за кредитним договором № СМ-SME603/016/25008 від 11/06/2008р.наданий банком для встановлення Відповідачем безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання Позивачем, не підтверджує безспірність суми заборгованості так як:

1. Відповідно до п.1.4.1.4 Кредитного договору проценти нараховуються у день сплати процентів, але не пізніше дати, визначеної у Графіку повернення Кредиту та сплати процентів (Додаток №1 до цього Договору), кожного календарного місяця на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі ( 11 червня 2008р.) та виключаючи день повернення, та сплачуються Позичальником відповідно до умов ст. 1.5 Кредитного Договору.  В розрахунку заборгованості за кредитним договором № СМ-SME603/016/25008 від 11/06/2008р. наданим банком для встановлення Відповідачем безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання  Позивачем не зазначено строку, за який нараховані несплачені відсотки за користування Кредитом, та строк, за який нарахована пеня за прострочення виконання Позивачкою зобов'язань перед Банком, а також розмір і базу розрахунку вищенаведеної заборгованості.

2. Відповідно до п.1.4.1.5. Кредитного Договору Проценти (крім процентів за прострочений кредит) сплачуються Позичальником на Поточний рахунок у Банку в розмірі, визначеному п.п.1.4.1.1.-1.4.1.4. Відповідно до п.1.1.1. Кредитного Договору. Для облікових цілей Банк відкриває Позичальнику позичковий рахунок, де обліковується заборгованість Позичальника за Кредитом. Відповідно до п. 1.1.2. погашення заборгованості за Кредитом та процентами може здійснюватись Позичальником через транзитний або поточний рахунки у Банку.

Приватним нотаріусом ОСОБА_2, при вчиненні виконавчого напису розрахунок заборгованості за кредитним договором № СМ-SME603/016/25008 від 11/06/2008р. наданий банком, не був перевірений щодо безспірності суми боргових зобов'язань Позивачки випискою з Банку за рахунком  НОМЕР_1, відкритим на ім'я Позивачки на підставі п.1.1.1. та п. 1.1.2. Кредитного договору.

Крім того у виконавчому написі Відповідач до безспірної заборгованості віднесла і витрати на вчинення виконавчого напису у розмірі 1700,00 грн. Нотаріуси вчиняють виконавчі написи на суми безспірної заборгованості, а витрати на вчинення нотаріусом виконавчого збору не є безспірною сумою стягнення.

Згідно ст. 5 Закону України "Про нотаріат" нотаріус зобов'язаний:

- здійснювати свої професійні обов'язки відповідно до цього Закону і принесеної присяги;

- сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів;

- відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договором.

З врахуванням того, що нотаріусом не дотримано усіх умов для вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки № РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року,  права та законні інтереси Позивача порушені.

Як вбачається з матеріалів справи, стягувачем надано відповідачу недостовірну та неповну інформацію щодо здійснення нотаріусом дії, за таких обставин Відповідач зобов'язана була відмовити у вчиненні нотаріальної дії.

Враховуючи те, що, як встановлено судом, документи, які були подані нотаріусу не підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, строк іпотечного договору не закінчився, то суд приходить до висновку, що на час вчинення виконавчого напису, у нотаріуса, виходячи з вимог ст.ст. 87,88 Закону України "Про нотаріат" та п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в редакції, що була чинною на час вчинення виконавчого напису, були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, а тому позов ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу є законним та обґрунтованим і підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 10, 11, 79, 81, 88, 209, 212-215 ЦПК України, ст.ст. 87, 88, 89 Закону України "Про нотаріат", гл.32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5, ст.ст. 33,35 Закону України "Про іпотеку" від 05.06.2003 р.; переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р., №1172, суд, -

в и р і ш и в :

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса  Львівського нотаріального округу ОСОБА_2, вчинений 18 листопада 2009 року на договорі іпотеки № РМ/SME/603/2008/016 від 11.06.2008 року  недійсним та таким, що не підлягає виконанню.        Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Львівської області через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення заяви про апеляційне оскарження і поданням після цього протягом 20 днів апеляційної скарги, з подачею її копії до апеляційної інстанції або в порядку ч. 4 ст. 295 ЦПК України.

Суддя