ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
м. Вінниця, вул. Островського, 14
тел/факс (0432) 55-15-10, 55-15-15, e-mail: inbox@adm.vn.court.gov.ua
____________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2010 р. Справа № 2-а-1694/10/0270
Вінницький окружний адміністративний суд в складі
Головуючого судді Сауляка Юрія Васильовича,
Суддів: Гонтарука Віктора Миколайовича
Аліменко Володимира Олександровича
при секретарі судового засідання: Афанасьєвій З.В.,
за участю представників сторін:
позивача : ОСОБА_2, ОСОБА_3,
відповідача : Осіпова С.Г., Гриневича М.Л.,
свідка: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи
за позовом: ОСОБА_2
до: Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України
про: скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу
ВСТАНОВИВ :
До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 (надалі – позивач) з позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної Служби України (надалі – відповідач) про визнання нечинними наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовано тим, що позивач проходив військову службу у Могилів-Подільському прикордонному загоні Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1-ої категорії-дозиметриста, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б), що стверджується контрактом про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 30.06.2008 року, укладеного між позивачем та Державною прикордонною службою України в особі начальника Могилів-Подільського прикордонного загону. Відповідно до зазначеного контракту позивач зобов’язувався проходити військову службу у Державній прикордонній службі в період з 30.06.2008 року по 30.06.2011 року. Проте, Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону «Про результати службового розслідування» №262 від 19.03.2010 року на позивача було накладено дисциплінарне стягнення на підставі п. «и» ст. 51 Дисциплінарного Статуту Збройних сил України «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю», а Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 65-ос від 19.03.2010 року ОСОБА_2 звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно статті 26 частини 6 пункту "е" Закону України "Про військовий обов’язок і військову службу" (через службову невідповідність). Вказані дії відповідача позивач вважає неправомірними, просить суд скасувати дані накази, поновити його на посаді та стягнути з Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та понесені судові витрати. Таким чином, ОСОБА_2, звертаючись до суду, вважає, що вказані вище накази винесені без врахування всіх обставин справи, а також даними наказами грубо порушено об'єктивність та повноту розслідування верховенство Закону.
Позивач та його представник в судовому засіданні, пославшись на обставини, викладені в адміністративному позові, позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.
Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечили та просили суд відмовити в його задоволенні з підстав викладених в запереченнях на позов вих. номер 41/1799 від 26.05.2010 року (а.с.38-41). Суду, зокрема, повідомили що ОСОБА_2 під час несення військової служби в прикордонному наряді порушив ряд вимог нормативно-правових актів з організації та здійснення прикордонного контролю. За результатами проведення службового розслідування було встановлено факт незадовільного несення служби прикордонним нарядом «Контроль за режимом», до складу якого входив позивач, що знайшло своє відображення у Висновку службового розслідування від 19.03.2010 року. За вказані правопорушення ОСОБА_2 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено на підставі статті 26 частини 6 пункту "е" Закону України "Про військовий обов’язок і військову службу" (через службову невідповідність).
На думку представників відповідача, останній при звільнені ОСОБА_2 діяв на підставі і в межах наданих йому законом повноважень.
Крім того, представники відповідача як підставу для відмови в позові зазначили пропуск позивачем місячного строку звернення до суду з адміністративним позовом, у зв’язку із чим наполягали на застосуванні цієї підстави як на відмові в позові (а.с.29).
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
Позивач відповідно Контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 30 червня 2008 року, проходив військову службу на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1-ої категорії-дозиметриста.
З Висновку службового розслідування по факту можливих порушень, викладених у листі начальника відділення внутрішньої безпеки по Могилів-Подільському прикордонному загону від 17.03.2010 року №52/41 від 19 березня 2010 року, затвердженого начальником Могилів-Подільського прикордонного закону підполковником Вавринюком В.П. (далі – Висновок), судом встановлено, що 17.03.2010 року на адресу Могилів-Подільського прикордонного загону надійшов лист від начальника відділення внутрішньої безпеки по Могилів-Подільському прикордонному загону підполковника Сінчука І.В., в якому вказано про наявність даних щодо можливого сприяння посадовими особами впс «Могилів-Подільський» в можливій незаконній легалізації іноземних громадян на території України. Зокрема вказано, що 17.03.2010 року інспектор прикордонної служби 1-ої категорії старший прапорщик Житар А.В., перебуваючи в черговій відпустці можливо отримав у провідника 8-го вагону потягу №61 сполученням «Москва-Кишинів» паспортні документи невстановлених громадян Грузії. Після цього Житар А.В. прибув в пункт пропуску «Могилів-Подільський – Отачь» для можливого здійснення в отриманих паспортних документах постановки відміток Держприкордонслужби України про перетин кордону їх власниками без фактичної присутності (а.с.11-15).
Із пояснень старшого сержанта ОСОБА_2, який ніс службу в прикордонному наряді «Контроль за режимом – кордон» слідує, що о 22 год. 00 хв. 17.03.2010 року з павільйону прикордонно-митного контролю в напрямку «Вихід з України» вийшов старший прапорщик Житар А.В. Він був у цивільному одязі. На запитання куди він іде, Житар А.В., сказав, що йде додому, і щоб скоротити дорогу, пішов не в обхід пункту пропуску, а з напрямку «Вихід з України» на «Вхід в Україну» (а.с.12).
Як встановлено судом, у Висновку було зафіксовано факт незадовільного несення служби прикордонним нарядом «Контроль за режимом - кордон», до складу якого входив позивач, та порушення останнім ряду вимог нормативно-правових актів з організації та здійснення прикордонного контролю.
У зв’язку із чим, вказаним Висновком старшого сержанта ОСОБА_2 було рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону.
Відповідно до Наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону від 18.03.2010 року №253 групою офіцерів управління прикордонного закону у складі: першого заступника начальника Могилів-Подільського прикордонного загону – начальника штабу – підполковника Лемешка В.В., начальника групи протидії незаконній міграції ОРВ майора Горбенка С.М., старшого офіцера відділення по роботі з іноземцями, дізнання та адміністративного провадження штабу майора Калабуна В.О. проведено службове розслідування по факту виявлених порушень, викладених у листі начальника відділення внутрішньої безпеки по Могилів-Подільському прикордонному загону №52/41 від 17.03.2010 року.
В ході проведеного службового розслідування були встановлено невиконання позивачем вимог нормативно правових актів з питань організації та здійснення прикордонного контролю.
За результатами проведеного службового розслідування начальником Могилів-Подільського прикордонного загону підполковником Вавринюком В.П. було видано Наказ «Про результати службового розслідування» №262 від 19.03.2010 року, відповідно до якого за порушення вимог ст. 111, 236 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої Наказом Адміністрації ДПС України від 05.10.2004 року №711, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.12.2004 року за №1571/10170, пункту 21.1.1, 21.1.3 Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отачь», затвердженої спільним Наказом начальників Могилів-Подільського прикордонного загону та Дністрянської митниці від 18.09.2008 року № 829/397, зареєстрованої в Головному управлінні юстиції у Вінницькій області 23.09.2008 року за №70/817, на позивача накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. "и" ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю).
Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 65-ос від 19.03.2010 року ОСОБА_2, молодшого інспектора прикордонної служби 1-ої категорії-дозиметриста, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б), звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно пункту "е" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов’язок і військову службу" (через службову невідповідність).
Даючи правову оцінку діям відповідача при прийнятті рішення про притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності та про його звільнення, суд в першу чергу звертає увагу на те, що статус Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної Служби України, його функції та правові основи діяльності визначаються нормативно-правовими актами з питань організації та здійснення прикордонного контролю, зокрема: Законом України "Про військовий обов’язок та військову службу", "Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України", затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року, Інструкцією з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України від 05.10.2004 року №711, Технологічною схемою пропуску осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отачь», затвердженої спільним Наказом начальників Могилів-Подільського прикордонного загону та Дністрянської митниці від 18.09.2008 року № 829/397, зареєстрованої в Головному управлінні юстиції у Вінницькій області 23.09.2008 року за №70/817, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 3 КАС публічна служба – це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Будь-яка публічна служба є державною службою.
Частиною 1, 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов’язок та військову службу" вiд 25.03.1992 № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов’язок та військову службу", визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, через службову невідповідність (пункт “е”).
Указом Президента України N 1153/2008 від 10 грудня 2008 року затверджено "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
Пунктом 228 цього Положення встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється:
- у разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
- за результатами атестування військовослужбовця.
Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV затверджено "Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі – Статут).
Відповідно до його преамбули цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Так, судом встановлено, що при здійсненні прикордонного контролю в місцевому пункті пропуску «Могилів-Подільський – Отачь», поміж інших, зміна прикордонного наряду, повинна керуватись Технологічною схемою пропуску осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отачь», затвердженої спільним Наказом начальників Могилів-Подільського прикордонного загону та Дністрянської митниці від 18.09.2008 року № 829/397, зареєстрованої в Головному управлінні юстиції у Вінницькій області 23.09.2008 року за №70/817.
Зокрема, згідно із пунктом 21.1.1. Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отачь» зазначено: «Прикордонний наряд «Контроль за режимом» надає дозвіл на в'їзд у пункт пропуску: ... посадовим особам контрольних органів (служб) за службовими посвідченнями та затвердженими графіками роботи».
Разом із тим, пункт 21.1.3. Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отачь» передбачає: «Особи ... прямують через територію пункту пропуску за визначеними в технологічній схемі пропуску через державний кордон осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна напрямами руху...»
Статтею 111 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої Наказом Адміністрації ДПС України від 05.10.2004 року №711, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.12.2004 року за №1571/10170 встановлено: «Прикордонний наряд-контроль за режимом призначається для контролю за дотриманням режиму в пунктах пропуску.... Він повинен: виявляти і затримувати осіб, які незаконно перебувають ... в пункті пропуску; ... вживати заходів до ... затримання порушника».
Аналіз положень зазначених вище нормативних документів свідчить, що особи, які несуть службу у прикордонному наряді, зобов’язані здійснювати контроль за правомірними переміщенням через територію пункту пропуску особами, транспортними засобами, товарами та іншим майном; перевіряти документи; затримувати порушників режиму, надавати дозвіл на в’їзд у пункт пропуску.
З пояснень свідка ОСОБА_6, який на час несення служби у прикордонному наряді виконував обов’язки помічника старшого зміни прикордонних нарядів в пункті пропуску «Могилів-Подільський – Отачь», судом встановлено, що о 22 год. 00 хв. 17.03.2010 року з павільйону прикордонно-митного контролю в напрямку «Вихід з України» вийшов старший прапорщик Житар А.В. Він був у цивільному одязі. На запитання куди він іде, Житар А.В., сказав, що йде додому і швидко попрямував з напрямку «Вихід з України» на «Вхід в Україну», ОСОБА_2 намагався його зупинити та повідомити про протиправність його дій, однак у нього на перевірці було два автомобіля, які рухалися через пункт пропуску, а тому він не міг залишити пост. У зв’язку із чим, позивач терміново зателефонував ОСОБА_6 як помічнику старшого зміни прикордонних нарядів в пункті пропуску, та повідомив про ситуацію, яка виникла.
Суд бере до уваги показання свідка, оскільки вони не суперечать показанням всіх інших осіб, які містяться у Висновку службового розслідування, і вважає їх належними та допустимими доказами у справі.
Таким чином, оцінюючи показання свідка ОСОБА_6 та враховуючи вищевикладені обставини, суд приходить до висновку, що в даному випадку не має підстав говорити, що ОСОБА_2 нехтував своїми посадовими обов’язками під час несення служби у прикордонному наряді, навпаки він виконав всі залежні від нього дії, повідомивши вищестоящого офіцера про вчинене Житарем А.В. правопорушення.
Відтак, на думку суду, реакція позивача на вчинене Житарем А.В. правопорушення була вчасною та адекватною, хоча містила деякі недоліки та незначні порушення. А тому застосування до останнього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення не є співрозмірним до вчинених ним дій.
Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону «Про результати службового розслідування» №262 від 19.03.2010 року на позивача накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. "и" ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю).
Відповідно до п. "ж" ст. 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.
Пункт "и" статті 51 Дисциплінарного Статуту передбачає, що на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, може бути накладено стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
У відповідності до ст. 26 ч.6 п. "е" Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” та п.85 “е”, п.86, п.89 “Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України” контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність “після всебічної оцінки професійних, ділових та моральних якостей, вивчення вчинених ними правопорушень, якщо застосування до них виховних заходів та заходів дисциплінарного впливу не дало позитивних результатів”.
Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14.02.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України N 261/10541 від 23.02.2005 року, затверджено “Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України" ( далі –Інструкція).
Пунктом 17 Інструкції визначено, що розслідування має встановити зокрема:
- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;
- наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;
- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;
- ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;
- форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного.
Порядок оформлення результатів розслідування закріплені пунктом 18 Інструкції.
За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються:
- посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;
- підстави службового розслідування;
- які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців;
- обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;
- пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення;
Судом встановлено, що в порушення вимог Інструкції, висновки службового розслідування містять лише пропозиції щодо притягнення винних осіб, зокрема позивача, до відповідальності правами відповідного начальника (командира), а не зазначено конкретний вид дисциплінарного стягнення.
Суд також оцінюючи в співвідношенні дисциплінарний проступок та вид стягнення приходить до висновку, що відповідачем без повного урахувань обставин, що слугують критерієм у визначені необхідного виду стягнення, видано наказ про звільнення.
Частиною 2 статті 86 Статуту та пункту 30 Інструкції, передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Відповідно до первинного Контракту про проходження військової служби від 30.06.2005 року, який міститься в особовій справі ОСОБА_2, позивач проходив військову службу у Державній прикордонній службі України з 30.06.2005 року.
Як вбачається з особової справи позивача, оглянутої в судовому засіданні останній до дисциплінарної відповідальності раніше не притягувався.
Крім того, в матеріалах особової справи міститься службова характеристика на позивача, яка характеризує ОСОБА_2 лише з позитивної сторони і свідчить про те, що позивач відповідає займаній посаді.
Хоча дана характеристика підписана начальником Одеського прикордонного загону полковником Калашніковим О.О. у 2005 році, проте вона об'єктивно характеризує лише позитивні риси характеру позивача як сформованої особистості.
Також, про те, що ділові, морально-психологічні якості позивача та стан професійної і фізичної підготовки відповідають займаній посаді, свідчить висновок пройденої ним атестації від 24.02.2008 року, що міститься в матеріалах особової справи ОСОБА_2
З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що при накладенні на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю не враховано всіх обставин справи, ступеню провини та попередню поведінку позивача, відсутність завданих державі та іншим особам збитків, відсутність негативних наслідків правопорушення, відсутність у нього дисциплінарних стягнень, відповідність посаді та наявність високих моральних та ділових якостей.
Таким чином, на думку суду, відповідачем в ході розгляду справи по суті не було наведено переконливих доводів на підтвердження службової невідповідності ОСОБА_2, оскільки недоліки в його роботі, зафіксовані в ході перевірки, не були достатньою підставою для рішення відповідача про його звільнення за службовою невідповідністю.
Згідно частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто, протягом розумного строку.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Ст. 86 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно ч.2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень і про скасування рішення, зобов'язання відповідача вчинити певні дії, іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
З наведеного вище, суд приходить до висновку, що дії щодо прийняття наказів начальником Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Прикордонної служби України №262 та №65-ос від 19.03.2010 року, є протиправними, а тому такі накази підлягають скасуванню, відтак позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Також, на думку суду, підлягають задоволенню позовні вимоги щодо стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул, оскільки позивача було звільнено незаконно, та звернення постанови до негайного виконання, з огляду на те, що відповідно до пунктів 1, 3 частини 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а також щодо виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів – у межах суми стягнення за один місяць.
Поряд з цим, суд також зважає на клопотання представників відповідача щодо відмови у задоволенні позову через пропущення позивачем строку звернення до суду з адміністративним позовом, однак вважає, що це не є об’єктивною і всебічно вираженою підставою для відмови у задоволенні позову, виходячи із наступного.
Відповідно до частини другої статті 99 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Частиною третьою цієї статті встановлено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до суду.
Зокрема, при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами.
Оскільки жодним спеціальним законом, який регулює проходження військової служби, не передбачено строків звернення до суду з позовом про поновлення на цій службі, то застосування підлягає частина перша статті 233 Кодексу законів про працю України, згідно із якою громадянин може звернутися із заявою про вирішення спору в тримісячний строк із дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення з публічної служби - у місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Відповідно до ст. 100 Кодексу адміністративного судочинства України пропущення строку звернення до адміністративного суду є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову за умови, якщо на цьому наполягає одна із сторін. Якщо суд визнає причину пропущення строку звернення до суду поважною, адміністративна справа розглядається і вирішується в порядку, встановленому цим Кодексом.
В даному випадку суд, вважає за доцільне задовольнити клопотання позивача про поновлення строку звернення до суду (а.с.52) та поновити ОСОБА_2 місячний строк звернення до суду з адміністративним позовом, так як його пропущення було зумовлено поважними причинами.
Так, зокрема, судом встановлено, що позивач був звільнений 19.03.2010 року, про що в цей же день дізнався, а до Вінницького окружного адміністративного суду звернувся лише 22.04.2010 року (через 1 міс. і 3 дні). На його думку пропуск місячного строку був зумовлений тим, що відповідач розрахунок з позивачем здійснив лише 22.03.2010 року, що стверджується обхідним листом (а.с.54). Разом із тим, позивач маючи намір оскаржити своє звільнення у судовому порядку, направив відповідачеві лист з вимогою надати необхідні документи, які стануть підставою для подальшого звернення до суду. Дані документи Могилів-Подільський прикордонний загін надіслав позивачеві лише 30.03.2010 року, про що свідчить відповідний лист відповідача (а.с.55).
Таким чином, судом встановлено наявність причинного зв’язку між пропуском позивачем строку звернення та зазначеними вище об’єктивним обставинами, які зумовили пропуск місячного строку.
Судом приймаються до уваги доводи позивача, а наведені обставини вважаються поважними причинами пропуску строку звернення до суду з адміністративним позовом. Крім того, суд також зважає і на те, що пропуск позивачем строку звернення до суду з адміністративним позовом був незначним всього лише 3 дні
У зв’язку із зазначеним, суд вважає, що є підстави для поновлення строку для звернення до суду з адміністративним позовом.
Що ж стосується позовних вимог щодо стягнення з відповідач судових витрат в сумі 2300 грн. на правову допомогу, суд вважає, що вони не підлягають задоволенню виходячи із слідуючого.
У ст. 59 Конституції України гарантується можливість отримання правової допомоги, що пов'язується з вільним вибором «захисника своїх прав».
Відповідно до ч.3 ст.94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог.
Згідно з ст.87 КАС України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До складу останніх відносяться і витрати на правову допомогу.
Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.
Приписами ч. 3 наведеної норми передбачено, що граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.
Згідно п. 2 Прикінцевих та перехідних положень КАС України положення цього Кодексу щодо звільнення особи від оплати правової допомоги та забезпечення надання правової допомоги, а також частина третя статті 90 цього Кодексу набирають чинності з моменту набрання чинності відповідним законом. До цього часу граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.2006р. № 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави" встановлено, що граничний розмір компенсації витрат в адміністративних справах в яких ця компенсація відповідно до закону сплачується за рахунок держави не повинен перевищувати суму, що обчислюється виходячи з того, що особі, яка надає правову допомогу, виплачується 5% розміру мінімальної заробітної плати за повний робочий день.
Крім того, відносини між адвокатом та замовником не відносяться до господарської діяльності суб'єктів підприємництва. До таких відносин слід застосовувати і Правила адвокатської етики, що схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при КМУ (далі Правила). На підставі ст. 15, 16 Закону «Про адвокатуру» можна дійти висновку, що Правила є нормативно-правовим актом і обов'язкові для виконання. У п.2 ст. 33 Правил встановлено принцип «розумного обґрунтування» розміру оплати юридичної допомоги. У п.3 ст. 33 цей принцип набуває конкретних рис через перелік певних факторів, що мають братись до уваги при визначенні розміру оплати - обсяг часу роботи, що потребуються від адвоката, його професійний досвід, науково-теоретична підготовка тощо.
Однак, позивачем не надано суду розрахунок понесених витрат на правову допомогу у відповідності до Постанови КМУ № 590 для можливості встановлення його граничного розміру, не надано інших доказів підтверджуючих здійснення витрат на правову допомогу, а відтак витрати на правову допомогу у заявленому розмірі відшкодуванню не підлягають.
Також, не підлягає стягненню на користь позивач сплачений ним судовий збір в силу вимог ст. 94 КАС, так як останній відповідно до Декрету КМУ «Про державне мито» звільнений від його сплати.
На підставі вище викладеного позов підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 99, 100, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -
ПОСТАНОВИВ :
1. Позов задовольнити частково.
2. Поновити Волошинському Руслану Володимировичу строк звернення до суду з адміністративним позовом.
3. Скасувати Наказ начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №262 від 19.03.2010 року про накладення на ОСОБА_2 - молодшого інспектора прикордонної служби 1-ої категорії-дозиметриста, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) дисциплінарного стягнення, передбаченого п. "и" ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю) .
4. Скасувати Наказ начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №65-ос від 19.03.2010 року про звільнення ОСОБА_2 в запас Збройних Сил України з посади молодшого інспектора прикордонної служби 1-ої категорії-дозиметриста, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Могилів-Подільського прикордонного загону Південно-регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно ст. 26 ч. 6 п. "е" Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” (через службову невідповідність), з 19 березня 2010 року.
5. Поновити ОСОБА_2 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1-ої категорії-дозиметриста, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Могилів-Подільського прикордонного загону Південно-регіонального управління Державної прикордонної служби України.
6. Стягнути з Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної Служби України на користь ОСОБА_2 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19 березня 2010 року.
7. Рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_2 та стягнення грошового забезпечення (заробітної плати) в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
8. В решті позову відмовити.
Відповідно до ст. 186 КАС України постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання заяви про апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання нею копії постанови. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. При цьому апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження , якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до суду апеляційної інстанції через суд , який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 254 КАС України постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає сили після закінчення цього строку.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови оформлено: 09.07.10
Суддя Сауляк Юрій Васильович
Суддів: Гонтарук Віктор Миколайович
Аліменко Володимир Олександрович
06.07.2010