Справа № 11-495/2010 р.                                                Головуючий у І інстанції – Галич А.І.

Категорія – ст. 368 ч. 2 КК України.                             Доповідач – Оседач М.М.

У  Х  В  А  Л  А

І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

            17 серпня 2010 року                колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого:  судді – Оседача М.М.

суддів – Антипець В.М., Сердюка О.Г.

при секретарі – Терешко В.В.

з участю прокурора – Артеменка О.С.

захисника – адвоката ОСОБА_1

засудженого – ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями Прилуцького міжрайонного прокурора Чернігівської області та засудженого ОСОБА_2 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 квітня 2009 року, -

      В С Т А Н О В И Л А:

    Цим вироком:

           ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1, одружений, з вищою освітою, Яблунівський сільський голова, на утриманні має трьох малолітніх дітей, раніше не судимий,

          - засуджений за ст. 368 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посаду державного службовця на 1 рік 6 місяців, в силу ст. 77 КК України без конфіскації належного йому майна.  

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено обов'язок, передбачений ст. 76 КК України.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_2 649 грн. судових витрат, за проведення хіміко-криміналістичної експертизи, на користь держави.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що   працюючи сільським головою Яблунівської сільської ради, Прилуцького району Чернігівської області, будучи наділеним відповідно до ст. 42 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні” та „Тимчасового розділу функціональних обов'язків між сільським головою і працівниками Яблунівської сільської ради” повноваженнями пов'язаними з діяльністю ради та її органів, із забезпеченням виконання рішень сільської ради, із представництвом ради у відносинах з іншими організаціями незалежно від форм власності, із укладанням від імені ради договорів відповідно до законодавства, обіймаючи тим самим посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, здійснюючи функції представника влади та будучи службовою особою, яка займає відповідне становище, одержав хабара, поєднаного з вимаганням при наступних обставинах:

На початку 2009 року з метою укладання договору про передачу у безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин, розташованих на території с. Яблунівка, Прилуцького району Чернігівської області до ОСОБА_2 звернувся директор підприємства   „Козак”   ОСОБА_3, так як попередній договір оренди вищезазначених свердловин втратив свою чинність ще у 2006 році, а без поновлення договору оренди свердловин, підприємство „Козак” не могло переукласти договір про електропостачання зазначеного об'єкту, а тому село Яблунівка могло залишитися без водопостачання.

ОСОБА_2, бажаючи використати вказані обставини у своїх інтересах та отримати вигоду майнового характеру, використовуючи своє службове становище, почав вимагати від ОСОБА_3 хабара в сумі 6 000 грн. за те, що він в подальшому не буде перешкоджати останньому займатися підприємницькою діяльністю, винесе його питання на розгляд сесії Яблунівської сільської ради, а після прийняття сесією відповідного рішення, укладе з ОСОБА_3 договір про передачу в безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин. На що ОСОБА_3 погодився і пообіцяв передати ОСОБА_2 хабара в сумі 6 000 грн., після підписання договору оренди трьох артезіанських свердловин.

29 січня 2009 року на спільному засіданні тринадцятої сесії п'ятого скликання та виконавчого комітету Яблунівської  сільської ради, було прийнято рішення про передачу в безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин підприємству „Козак”, директором якого був ОСОБА_3

Після цього, ОСОБА_3 знову звернувся до ОСОБА_2, з метою укладання договору оренди свердловини, посилаючись на рішення сесії. ОСОБА_2 доводячи до кінця свій злочинний намір, направлений на незаконне збагачення, в черговий раз почав вимагати від ОСОБА_3 хабара в сумі 6 000 грн., при цьому заявив, що незважаючи на рішення сесії, він не укладе договору оренди, поки ОСОБА_3 не заплатить йому гроші.

При таких обставинах, своїми протиправними діями ОСОБА_2 поставив ОСОБА_3 в такі умови, за яких він, з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів, вимушений був погодитися з вимогою ОСОБА_2 та пообіцяв останньому передати хабара у сумі 6 000 грн., після підписання ОСОБА_2 договору оренди трьох артезіанських свердловин.

26 лютого 2009 року, ОСОБА_2, виконуючи повноваження Яблунівського сільського голови, пов'язані із укладанням від імені ради договорів,  відповідно до законодавства, підготував та підписав договір від 9 лютого 2009 року про соціально-економічне співробітництво між Яблунівською сільською радою та підприємством „Козак”, а також підготував та підписав два примірника додатку №1 до вказаного договору про передачу Яблунівською сільською радою підприємству „Козак” в безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин, строком на один рік, про що в телефонній розмові повідомив ОСОБА_3 та призначив йому зустріч.

26 лютого 2009 року, близько 14 години, ОСОБА_2, на автомобілі марки „ВАЗ”, д.н.з. НОМЕР_1 прибув в м. Прилуки, де в приміщенні „Приватбанку”, розташованому в будинку № 10 по вул. Соборній, в ході зустрічі за підготування та підписання договору від 9 лютого 2009 року про   соціально-економічне співробітництво між Яблунівською сільською радою та підприємством „Козак” та двох примірників додатку №1 до вказаного договору про передачу Яблунівською сільською радою підприємству „Козак”  в безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин, строком на один рік, ОСОБА_3 дав, а ОСОБА_2 отримав хабар у вигляді 6 000 грн. Вказані грошові кошти ОСОБА_2 сховав у праву кишеню брюк, а через кілька хвилин з предметом хабара був викритий співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Чернігівській області. Під час огляду в салоні автомобіля „ВАЗ”, д.н.з. НОМЕР_1 працівники міліції виявили та вилучили договір від 9 лютого 2009 року про соціально-економічне співробітництво між Яблунівською сільською радою та підприємством „Козак” та два примірника додатку №1 до вказаного договору про передачу Яблунівською сільською радою підприємству „Козак” в безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин, строком на один рік, які були підписані ОСОБА_2 та мали печатку Яблунівської сільської ради.

Не погоджуючись з даним вироком суду, Прилуцький міжрайонний прокурор Чернігівської області, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати за м’якістю призначеного судом покарання та постановити новий, яким збільшити останньому іспитовий строк до 3 років. Вказує, що суд при призначенні покарання засудженому не врахував скоєння ним умисного тяжкого злочину, невизнання вини, перешкоджання встановленню істини по справі та скоєння посадового злочину, який підриває авторитет держави.

В апеляції, засуджений ОСОБА_2 ставить питання про скасування вироку суду через його незаконність та необґрунтованість із закриттям провадження по справі, у зв'язку з відсутністю в його діях складу даного злочину. Зазначає, що судом не було встановлено, які конкретно дії він вчинив для перешкоджання ОСОБА_3 у зайнятті підприємницькою діяльністю, що рішення про передачу артезіанських свердловин в оренду підприємству „Козак” було прийнято на сесії Яблунівської сільської ради за ініціативою самого ОСОБА_3, але останній ні до нього, ні до Яблунівської сільради для підписання договору про оренду не звертався.

Колегією суддів по справі було проведено часткове судове слідство, в ході якого було допитано засудженого та досліджено матеріали справи.

    Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити з вказаних в ній підстав, адвоката про необхідність задоволення апеляції засудженого і безпідставності апеляції державного обвинувача, думку прокурора, перевіривши матеріали справи в повному обсязі, обговоривши доводи поданих апеляцій та провівши по справі часткове судове слідство, колегія суддів підстав для задоволення апеляцій не вбачає, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2  у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом ґрунтується на допустимих і достатніх, ретельно досліджених в судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, яким суд дав належну юридичну оцінку.

Незважаючи на заперечення вини засудженим ОСОБА_2 у вимаганні та одержанні хабара від ОСОБА_3, його вина у повному обсязі знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена всією сукупністю зібраних по справі доказами, яким суд дав відповідну оцінку.

Так, в своїх показаннях протягом всього часу досудового слідства та в засіданні суду першої свідок ОСОБА_3 послідовно та докладно вказував на обставини, за яких, на початку 2009 року, він, як директор підприємства „Козак”, з метою укладання договору про передачу у безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин, розташованих на території с. Яблунівка, Прилуцького району Чернігівської області, звернувся до ОСОБА_2, так як попередній договір оренди вищезазначених свердловин втратив свою чинність ще у 2006 році, а без поновлення договору оренди свердловин, підприємство „Козак” не могло переукласти договір про електропостачання зазначеного об'єкту, в зв’язку з чим зазначений населений пункт міг залишитися без водопостачання. В січні 2009 року на спільному засіданні сесії та виконавчого комітету Яблунівської  сільської ради, було прийнято рішення про передачу в безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин підприємству „Козак”. Після прийняття даного рішення він зустрівся з ОСОБА_2 з приводу укладення договору оренди, посилаючись на рішення сесії, але останній відмовився це робити і почав вимагати від нього хабара в сумі 6 000 грн., при цьому заявив, що незважаючи на рішення сесії, не укладе договір оренди, поки він не передасть вказану грошову суму, на що останній погодився. Вранці, 26 лютого 2009 року він пішов до органів міліції, де написав заяву про вимагання хабара ОСОБА_2, йому були видані гроші в сумі 6 000 грн., які він передав останньому і той був викритий працівниками міліції. При цьому зазначав, що ніколи не позичав у           ОСОБА_2 гроші, як на це неодноразово вказував той.

Крім того, як вбачається із протоколу очної ставки між                   ОСОБА_2 та ОСОБА_3, останній зазначав, що ОСОБА_2 ставив йому умови, за яких, якщо він не передасть гроші в сумі 6 000 грн., то ніякого договору оренди не буде укладено, що змусило його передати вказану грошову суму (т. 1 а.с. 194-198).    

Дані показання свідка ОСОБА_3 об’єктивно узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_4 який був запрошений співробітниками міліції бути присутнім при проведенні оперативних заходів. В його присутності працівники міліції обробили, якимсь порошком, дванадцять грошових купюр номіналом по 500 грн. кожна та спеціальним олівцем зробили запис „ХАБАР”.  Після чого, його запросили до автомобіля „ВАЗ”,  біля  якого знаходився чоловік, який представився ОСОБА_2, який на вимогу працівників міліції дістав з правої кишені брюк гроші, пояснюючи що частину з них йому дав ОСОБА_3 При огляді салону зазначеного автомобіля було виявлено та вилучено договір та два додатки до нього.

Аналогічні свідчення свідка ОСОБА_5 дав свідок ОСОБА_6, який також був запрошений співробітниками міліції бути присутнім при проведенні оперативних заходів.

Вина ОСОБА_2. у вчиненні інкримінованого йому злочині доводиться також даними протоколу огляду місця події від 26 лютого 2009 року, складеного із застосуванням відеозапису на касету JVC, згідно якого в м. Прилуки по вул. Соборній в районі будинку № 6 працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Чернігівській області було виявлено та вилучено у  ОСОБА_2 – 12 грошових купюр, номіналом по 500 грн. кожна з вищезазначеними номерами купюр, а в салоні автомобіля „ВАЗ” виявлено та вилучено договір, від 9 лютого 2009 року про соціально-економічне співробітництво між Яблунівською сільською радою та підприємством „Козак” та два примірника додатку № 1 до вказаного договору, про передачу Яблунівською сільською радою підприємству „Козак” в безкоштовну оренду трьох артезіанських свердловин, строком на 1 рік (т. 1 а.с. 13-14).

Крім того, в своїх первинних показаннях на досудовому слідстві ОСОБА_2 не заперечував, що отримав кошти в розмірі 6 000 грн. від ОСОБА_3 за надання договору оренди, а не в рахунок погашення боргу, що підтверджується власноручно викладеною явкою з повинною ОСОБА_2 (т.  1 а.с. 45);

Винність засудженого в скоєнні інкримінованого йому злочину підтверджується заявами свідка ОСОБА_3, зміст яких свідчить про необхідність відповідної перевірки за фактом вимагання хабара з боку ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 8; 9); даними протоколів: огляду та вручення грошових коштів, відповідно до якого на кожну грошову купюру номіналом 500 грн. зроблено запис „ХАБАР” (т. 1 а.с. 11-12); огляду договору від 9 лютого 2009 року, про соціально-економічне співробітництво між Яблунівською сільською радою та підприємством „Козак” та двох примірників додатку № 1 до вказаного договору про передачу трьох артезіанських свердловин, строком на 1 рік, усі три документи мають відбитки круглих печаток Яблунівської сільської ради та підприємства „Козак” і підписані Яблунівським сільським головою ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 36).

Таким чином, весь комплекс наведених доказів беззаперечно вказує на доведеність вини засудженого ОСОБА_2 в отриманні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара, поєднаного з вимаганням.

Колегія суддів не може погодитись твердженнями засудженого, про те, що гроші від ОСОБА_3 він отримав в рахунок погашення боргу, а не як винагороду за укладення договору. З цього приводу слід відмітити, що такі твердження є непослідовними та нелогічними в силу наведених вище доказів.

Крім того, ОСОБА_2 на початку досудового слідства ніяким чином не вказував про існування боргових відносин з ОСОБА_3, зазначаючи при цьому, що гроші від останнього він отримав внаслідок свого скрутного матеріального становища Ці твердження слід розцінювати як намагання уникнути встановленої законом відповідальності за вчинення зазначеного діяння.

Одночасно колегія суддів вважає безпідставними і твердження апелянта про відсутність з його боку, як посадової особи органів місцевого самоврядування, дій, направлених на прийняття рішення сесії Яблунівської сільської ради на користь ОСОБА_3, враховуючи, що таке рішення приймалось не ним особисто, а колегіальним органом.

Як обгрунтовано зазначив суд першої інстанції, отримання хабара  засудженим від ОСОБА_3 було пов’язане тим, що ОСОБА_2 поставив умови останньому, за яких, він спочатку винесе на розгляд сесії питання про передачу в оренду артезіанських скважин, а потім укладе договори про передачу їх в безкоштовну оренду. Таким чином, обвинувачення та засудження ОСОБА_2 жодним чином не пов’язане з безпосереднім прийняттям колегіальним органом рішення на користь ОСОБА_3, який до того ж стверджував, що після прийняття рішення сесією, він був постановлений ОСОБА_2 в умови, за яких був вимушений давати хабар, оскільки засуджений його шантажував тим, що не підпише договір оренди скважин, незважаючи на існування рішення сесії.

Посилання апелянта про те, що ОСОБА_3 не звертався до інших посадових осіб сільської ради з метою вирішення питання про укладення договору оренди, не може бути взятим до уваги, оскільки жодним чином не впливає на вирішення питання про кваліфікацію злочинних дій                ОСОБА_2, на якого, відповідно до діючого законодавства, що регламентує діяльність органів місцевого самоврядування та його посадових осіб, покладені обов’язки по вирішенню таких питань.

    Отже, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_2 винним у вимаганні та одержанні хабара від ОСОБА_3, як службовою особою, яка займає відповідальне становище і правильно кваліфікував його дії за ст. 368 ч. 2 КК України.

      Щодо визначеного судом першої інстанції покарання, то колегія суддів вважає, що воно відповідає вимогам ст. 65  КК України і призначене в межах санкції статті, за яку ОСОБА_2 притягнуто до кримінальної відповідальності.

        Стаття 75 КК України передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд при призначенні покарання з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення цієї особи без ізоляції від суспільства.

         Враховуючи, що ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на утриманні має трьох малолітніх дітей, суд першої інстанції обґрунтовано застосував відносно нього ст. 75 КК України, надавши шанс на виправлення без ізоляції від суспільства.  

    З огляду на вказані обставини суд першої інстанції вірно визначив і термін іспитового строку засудженому ОСОБА_2 у виді 1 року 6 місяців, а тому доводи прокурора про необхідність збільшення іспитового строку засудженому, позбавлені підстав.

          Разом з тим, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не зазначив у вироку, що              ОСОБА_2 слід звільнити від відбування основного покарання, враховуючи вимоги ч.1 ст. 75 КК України.

          За наведених обставин, колегія суддів вважає за можливе надати рекомендацію суду першої інстанції вирішити це питання в порядку ст.. ст.. 409, 411 КПК України.

    Вирок суду є законний, обґрунтований і справедливий, а тому скасуванню він не підлягає.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону при розслідуванні справи та її розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо засудженого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції Прилуцького міжрайонного прокурора Чернігівської області та засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 квітня 2009 року щодо ОСОБА_2 – без змін.

Рекомендувати суду першої інстанції вирішити питання про звільнення ОСОБА_2 від відбування основного покарання в порядку ст..ст. 409, 411 КПК України.

       Судді:

       М.М. Оседач О.Г. Сердюк В.М. Антипець