УХВАЛА
Іменем України
Справа №11-2/2009 Головуючий у суді 1-ї інстанції РИЖИХ О.М.
10 березня 2009 року м. Севастополь
Колегія суддів військового апеляційного суду Військово-Морських Сил у складі:
головуючого ЛЕСЯ В.І.,
суддів ЮНЕНКА М.О.,
НЕФЕДОВА B.C.,
за участю прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України СИЧОВА Є.Б., захисника - адвоката ОСОБА_1., засудженого ОСОБА_2.,
розглянула в судовому засіданні в апеляційному порядку кримінальну справу за апеляцією захисника на окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року, та за апеляціями - начальника відділу військової прокуратури Південного регіону України БІЛОСТОЦЬКОГО О.В., захисника - адвоката ОСОБА_1., та засудженого ОСОБА_2. на вирок військового місцевого суду Одеського гарнізону від 9 жовтня 2008 року, яким старшого оперативного уповноваженого по особливо важливих справах відділу контррозвідки управління СБУ в Одеській області майора
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця м. Одеси, має на утриманні 2-річну дитину, раніше не судимого, на військовій службі в органах СБУ з лютого 1997 року,
засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки.
ОСОБА_2 визнаний винним в одержані хабара з використанням службового становища, за наступних, як зазначено у вироку обставин.
Справа №11-2/2009 Головуючий у суді 1-ї інстанції РИЖИХ О.М.
В березні - червні 2006 року відділом контррозвідки УСБУ в Одеській області проводилась оперативна перевірка громадянина Афганістану ОСОБА_3 (в подальшому ОСОБА_3), в ході якої в міграційних документах останнього були виявлені суперечливі відомості про час проживання в Пакистані та Україні. У зв'язку з відбуттям офіцера, який проводив перевірку відносно ОСОБА_3, на курси підвищення кваліфікації, начальником відділу контррозвідки 21 червня 2006 року матеріали вказаної перевірки було передані ОСОБА_2.
ОСОБА_2, являючись працівником правоохоронного органу, отримавши повноваження по перевірці матеріалів відносно ОСОБА_3, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи як привід суперечливі відомості в міграційних документах, вирішив отримати від останнього хабар.
З цією метою ОСОБА_2 25 червня 2006 року прибув на промисловий ринок «7-й кілометр» в м. Одесі де працював ОСОБА_3 і запропонував останньому передати йому гроші, а взамін пообіцяв не вживати відповідних заходів щодо внесення подання в органи, уповноважені приймати рішення про позбавлення його виду на проживання, статусу біженця та депортації ОСОБА_3 з України.
ОСОБА_3, бажаючи проживати і працювати в України, погодився передати ОСОБА_2 3000 доларів США та домовився з ним про зустріч на наступний день для передачі частини грошей від обумовленої суми.
26 червня 2006 року під час телефонної розмови ОСОБА_3 і ОСОБА_2 домовились про зустріч у міському парку імені Т.Г. Шевченка біля пам'ятника останньому. Близько 20 год. 30 хв. того ж дня ОСОБА_2 зустрівся у вказаному парку з ОСОБА_3, де той передав ОСОБА_2 у якості хабара 1000 доларів США (10 купюр номіналом по 100 доларів США), а останній отримав їх. При цьому ОСОБА_2 відкрив клапан зовнішньої кишені своєї папки -портфеля, куди ОСОБА_3 поклав гроші, після чого ОСОБА_2 з вказаними грошима був затриманий співробітниками управління внутрішньої безпеки СБУ та слідчим прокуратури.
В апеляції прокурор не погоджується з вироком суду, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вирокові, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2. винним у повному обсязі пред'явленого на досудовому слідстві обвинувачення та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі: - за ст. 368 ч.2 КК України строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна; - за ст. ст. 15 і 368 КК України строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна. Остаточне покарання ОСОБА_2 просить призначити у відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 КК України просить також позбавити ОСОБА_2 військового звання майор.
В обґрунтування своїх доводів прокурор вказує на те, що суд першої інстанції посилаючись на заперечення підсудним факту отримання грошей та відсутність предмету хабара, безпідставно виключив із обвинувачення ОСОБА_2 епізод отримання ним 25 червня 2006 року на проминку 7-й кілометр від ОСОБА_3 500 доларів США, однак при цьому не взяв до уваги ряд непрямих, але послідовних і узгоджених між собою доказів.
Крім того, прокурор вважає, що суд невірно виключив із обвинувачення ОСОБА_2 ст. ст. 15 і 368 КК України, посилаючись на те, що отримання частини грошей від обумовленої суми хабара вважається закінченим складом злочину і майбутні нереалізовані дії того, хто бере хабар, не потрібно кваліфікувати як замах на отримання хабара. В той же час, як вказує прокурор, досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_2 мав намір отримати від ОСОБА_3 хабар у розмірі 3000 доларів США, але не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками СБУ, тому його дії слід кваліфікувати, як замах на отримання хабара у великому розмірі.
Також прокурор в своїй апеляції стверджує, що суд помилково виключив з обвинувачення засудженого кваліфікуючу ознаку вимагання хабара, а внаслідок неправильного застосування кримінального закону ОСОБА_2 було й призначене явно несправедливе внаслідок м'якості покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
В апеляціях на вирок суду, засуджений та захисник посилаючись на однобічність і неповноту дізнання, досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вирокові фактичним обставинам справи, істотне порушення кримшально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просять вирок скасувати, кримінальну справу відносно ОСОБА_2 закрити, та скасувати постанову військового місцевого суду про обрання йому запобіжного заходу тримання під вартою.
В обґрунтування своїх доводів апелянти посилаються на те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_2 була порушена на підставі спровокованої заяви громадянина Афганістану ОСОБА_3, з метою перешкодити провести перевірку законності отримання ним виду на проживання, статусу біженця та уникнути депортації з України.
При цьому апелянти також вказують, що в матеріалах кримшальної справи відсутня постанова про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_2 по факту вимагання хабара, у зв'язку з чим протоколи позначення та вручення грошових коштів, виявлення та вилучення грошових коштів, оперативна відео зйомка не могли бути доказами по данш кримінальній справі.
Крім того апелянти вказують, що слідчим під час розслідування кримшальної справи систематично порушувались права ОСОБА_2 на захист, саме, після затримання ОСОБА_2 у якості підозрюваного та роз'яснення йому прав, останній був допитаний із застосуванням відеозапису без присутності захисника. При виконанні ст. 218 КПК України, незважаючи на те, що ОСОБА_2 відмовився знайомитися з матеріалами справи через відсутність захисника слідчий в присутності понятих склав протокол про відмову обвинуваченого підписувати кримінальну справу і оголосив йому про закінчення досудового слідства.
Також, на думку апелянтів органи досудового слідства і суд внаслідок необ'єктивної оцінки зібраних по справі доказів прийшли до невірного висновку про те, що ОСОБА_2 в межах своєї компетенції був наділений правами ставити питання та приймати рішення, в тому числі про втрату іноземцем статусу біженця, виду на проживання та видворення за межі України.
Захисник та засуджений ОСОБА_2 вказують також на те, що слідчий в порушення вимог процесуального закону незаконно визнав ОСОБА_3 потерпілим, та звільнив його від кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 369 КК України, а не на підставі п. п. 1 чи 2 ст. 6 КПК України, провів з ним ряд слідчих дій. В подальшому й суд необґрунтовано допустив його в тій же якості до участі в справі, допитав як потерпілого, послався на його покази у вирокові та незаконно повернув йому предмет хабара - гроші в сумі 1000 доларів США.
В апеляції адвоката також вказується, що суд першої інстанції, в порушення процесуального закону одноособово, без участі захисників виніс постанову, якою змінив йому запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою, не врахувавши при цьому його позитивні характеристики, сімейний стан, а також те, що він має постійне місце проживання.
Апелянти посилаються також на те, що в ході судового розгляду не зважаючи на заявлене захисником клопотання про повну фіксацію судового процесу, мали місце випадки коли фіксація процесу судом не здійснювалась, а саме: 20 червня 2008 року при винесенні окремої ухвали стосовно захисників, 4 серпня 2008 року під час зміни ОСОБА_2 запобіжного заходу, 3 жовтня 2008 року під час судових дебатів, та 8 і 9 жовтня того ж року під час судових реплік та проголошення вироку, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
На думку апелянтів, суд першої інстанції незаконно послався у вирокові на протокол виявлення та вилучення грошей, тобто на доказ, що є недопустимим оскільки він складений не слідчим а представником органу дізнання до порушення кримінальної справи, в той час, коли закон допускає в такому випадку лише складання протоколу огляду місця події а в описовій частині вироку необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_2 ст. ст. 15 і 368 КК України, оскільки, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону за даними статтями він підлягав виправданню.
ОСОБА_2 та його захисник зазначають в апеляціях про те, що суд призначив покарання, яке не відповідає особі засудженого, не прийняв до уваги, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утримання непрацюючу дружину та малолітнього сина, батьків - інвалідів, які потребують його допомоги.
Крім того засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції вказує, що суд, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 368 КК України, зобов'язаний був звільнити його від кримінального покарання на підставі Закону України «Про амністію» 2007 року.
В апеляції на окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року, адвокат ОСОБА_1. посилаючись на порушення судом норм процесуального законодавства а також на те, що в судове засідання він запізнився з поважних причин, просить скасувати зазначене рішення суду, яким звернуто увагу кваліфікаційної комісії адвокатури на його поведінку.
Заслухавши доповідь судді Юненка М.О., виступ прокурора у підтримання апеляції, пояснення адвоката та засудженого, розглянувши матеріали справи і обговоривши доводи викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_2 у скоєні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які об'єктивно викладені у вирокові.
Твердження прокурора в апеляції про те, що суд першої інстанції безпідставно виключив із обвинувачення ОСОБА_2 епізод отримання ним 25 червня 2006 року від ОСОБА_3 500 доларів США, який підтверджується хоча непрямими але послідовними і узгодженими між собою доказами, є необґрунтованим.
Так, відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обвинувачуючи ОСОБА_2 в отриманні 25 червня 2006 року від ОСОБА_3 в якості хабара 500 доларів США, органи досудового слідства посилались на покази потерпілого та свідка ОСОБА_4 , якому про хабар 500 доларів стало відомо від ОСОБА_3.
З матеріалів справи вбачається, що при затриманні предмет хабара, тобто 500 доларів США у ОСОБА_2 не вилучались. Як на досудовому слідстві, так і в суді ОСОБА_2 винним себе в отримані хабара не визнав.
Що стосується непрямих доказів, на які посилається прокурор, то вони не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки викликають певні сумніви, зокрема свідок ОСОБА_4 - брат потерпілого ОСОБА_3, і сам потерпілий є зацікавленими особами по даній справі, інших доказів які б підтверджували факт отримання ОСОБА_2 500 доларів США від ОСОБА_3 по справі не добуто.
Необґрунтованим є твердження прокурора про те, що суд невірно виключив із обвинувачення ОСОБА_2 ст. ст. 15 і 368 КК України.
Як вбачається з резолютивної частини обвинувального висновку, органи досудового слідства одні і ті ж дії ОСОБА_2, пов'язані з отриманням хабара від ОСОБА_3, двічі кваліфікували, як закінчений злочин і як замах на злочин, що є зайвим.
Крім того, відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року №5, злочин передбачений ст. 368 КК, вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від його волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_2 26 червня 2006 року отримав під контролем працівників СБУ та прокуратури від ОСОБА_3 1000 доларів США, тобто частину від обумовленої суми, що є закінченим складом злочину. Майбутній нереалізований умисел ОСОБА_2 на отримання іншої частини хабара від обумовленої суми, не може бути кваліфікований як замах, оскільки останній ще не виконував будь яких дій спрямованих на його одержання.
Суперечить вимогам кримінального закону й твердження прокурора про те, що суд помилково виключив з обвинувачення засудженого кваліфікуючу ознаку вимагання хабара.
Так, відповідно до п.4 примітки ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
З цього випливає, що вимаганням хабара визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються саме законні інтереси хабародавця.
Одержання такою особою матеріальної винагороди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатись як вимагання хабара.
Як вбачається з матеріалів справи, в ході досудового слідства і в суді встановлено, що ОСОБА_3 на підставі наданих завідомо неправдивих відомостей та фіктивних документів отримав дозвіл на постійне проживання в Україні.
Згідно з вироком ОСОБА_3 знаючи від ОСОБА_2, що його міграційні документи містять неправдиві відомості, погодився передати останньому хабар за те, щоб СБУ не ініціювало питання про позбавлення його статусу біженця та депортацію з України, де він, разом з сім'єю, бажав продовжувати проживати та працювати.
За таких обставин зазначені інтереси ОСОБА_3 не були законними, у зв'язку з чим і дії ОСОБА_2 не можуть розглядатись як вимагання хабара, оскільки вони були спрямовані на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, тому суд першої інстанції правильно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання хабара та перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 368 КК України.
Твердження захисника та засудженого в апеляції на вирок суду про те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_2 була порушена на підставі спровокованої заяви громадянина Афганістану ОСОБА_3, з метою перешкодити
провести перевірку законності отримання ним виду на проживання, статусу біженця та уникнення депортації з України, не відповідає фактичним обставинам справи.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 26 червня 2006 року о 15 годині офіційно звернувся в прокуратуру Одеської області з проханням припинити незаконні дії відносно нього з боку працівника СБУ - ОСОБА_2 та притягти останнього до кримінальної відповідальності, про що слідчим був складений протокол усної заяви про злочин. Після чого, про зазначене було повідомлено управлінню СБУ в Одеській області працівники якого спільно зі слідчим прокуратури провели затримання ОСОБА_2, і його в папці - портфелі виявили хабар, котрий ОСОБА_3 передав йому під контролем працівників відділу управління внутрішньої безпеки СБУ.
Суперечить вимогам закону й твердження апелянтів про те, що не можуть бути доказами по даній кримінальні справі протоколи позначення та вручення грошових коштів, виявлення та вилучення грошових коштів, і оперативна відео зйомка, оскільки в матеріалах справи відсутня постанова про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_2 по факту вимагання хабара.
Відповідно до ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколами слідчих дій, складеними в тому числі й уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.
З матеріалів справи видно, що після прийняття слідчим прокуратури від ОСОБА_3 заяви та письмового повідомлення про злочин начальника управління СБУ, оперативними працівниками відділу управління внутрішньої безпеки СБУ з дотриманням вимог ст. ст. 85, 127 КПК України було складено протоколи позначення та вручення грошових коштів ОСОБА_3.
Після передачі ОСОБА_3 під контролем працівників СБУ хабар ОСОБА_2 останнього було затримано і при огляді виявлено у боковій кишені його папки-портфеля гроші в сумі 1000 доларів США, про що за участю понятих та слідчих був складений протокол огляду, виявлення та вилучення вказаного предмету хабара. Що стосується результатів оперативної відео зйомки, то суд, всупереч твердженню в апеляції не посилався на неї у вирокові, як на доказ.
Не відповідають матеріалам справи посилання апелянтів на те, що слідчим під час розслідування кримінальної справи порушувались права ОСОБА_2 на захист, а саме, що він допитувався без участі захисника.
Так, з матеріалів справи видно, що після затримання ОСОБА_2 як підозрюваного та роз'яснення йому прав, останній пославшись на погане самопочуття та відсутність захисника, відмовився давати покази, у зв'язку з чим слідчий допит припинив.
Що стосується порушення прав ОСОБА_2 на захист при виконанні вимог ст. 218 КПК України, то зазначений факт дійсно мав місце, про що свідчать відповідні протоколи від 16 жовтня 2006 року. Однак в подальшому вказане порушення було усунуте слідчим і ОСОБА_2, як це вбачається з протоколу від 8 листопада 2006 року, був ознайомлений з матеріалами справи з участю захисника.
Помилковим є твердження апелянтів про те, що ОСОБА_2 в межах своєї компетенції не був наділений правами ставити питання, та приймати рішення, в тому числі про втрату іноземцем статусу біженця, виду на проживання та видворення за межі України.
Згідно роз'яснень, які містяться в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року №5, особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, але й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 за вказівкою начальника відділу контррозвідки, здійснював перевірку відомостей які містились в міграційних документах громадянина Афганістану ОСОБА_3. В подальшому після порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2, зазначену перевірку завершив інший співробітник того ж відділу і за результатами перевірки управлінням СБУ в Одеській області було подане клопотання в Державний комітет України у справах національностей та міграції про позбавлення ОСОБА_3 статусу біженця.
Суперечить вимогам закону і матеріалам справи твердження захисника та засудженого про те, що слідчий в порушення вимог процесуального закону незаконно визнав ОСОБА_3 потерпілим, який був звільнений від кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 369 КК України, а не на підставі п. п. 1 чи 2 ст. 6 КПК України, провів з ним ряд слідчих дій, а в подальшому й суд допустив його в тій же якості до участі в справі, допитав як потерпілого та послався на його покази у вирокові, прийняв незаконне рішення про повернення йому предмету хабара - грошей в сумі 1000 доларів США.
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року №5, у діях особи, яка у зв'язку з вимаганням у неї хабара, перш ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому її необхідно звільняти від відповідальності на підставі не ч.3 ст. 369 КК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК. Гроші та інші цінності, які ця особа передала як хабар з метою викрити вимагача, належить повертати законному власнику на підставі п. 5 ч.1 ст. 81 КПК.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 звернувся з заявою в прокуратуру Одеської області з метою викрити ОСОБА_2, тобто до того, як передати останньому гроші. Тому органи досудового слідства, як це видно з постанови від 4 вересня 2006 року, не звільняли ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 369 КК України, а відмовили відносно нього в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК, та законно визнали його потерпілим.
За таких обставин всупереч твердженню апелянтів, суд обґрунтовано послався на покази потерпілого ОСОБА_3 у вирокові, як доказ та законно повернув йому гроші в сумі 1000 доларів США.
Твердження захисника в апеляції про те, що суд першої інстанції, без будь яких законних підстав виніс постанову, якою змінив ОСОБА_2 запобіжний захід з підписки про невиїзд на взяття під варту, не відповідає фактичним обставинам справи.
Так, з протоколу судового засідання вбачається, що ОСОБА_2 неодноразово запізнювався в судові засідання, а 20 червня 2008 року без поважних на то причин прибув в засідання із запізненням на півтора години, на що головуючим було звернуто його увагу та попереджено, що в разі несвоєчасної явки підсудного в судове засідання, йому буде змінено запобіжний захід. Однак, 24 липня 2008 року ОСОБА_2 знов без поважних причин не прибув в судове засідання.
Суд взявши до уваги те, що за злочин у якому обвинувачується підсудний передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки, з метою запобігти його спробам ухилитися від суду, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень обрав ОСОБА_2 запобіжний захід взяття під варту.
Не відповідає матеріалам справи твердження апелянтів про те, що у ряді випадків судом не здійснювалась фіксація процесу технічними засобами, а саме: 20 червня 2008 року при винесенні окремої постанови стосовно захисника; 4 серпня 2008 року під час зміни ОСОБА_2 запобіжного заходу; 3 жовтня 2008 року під час судових дебатів; 8 і 9 жовтня того ж року під час судових реплік та проголошення вироку.
При відтворенні на CD програвачеві звукозапису судових засідань, які були здійснені на звукозаписувальному технічному засобі ТРИТОН-2, встановлено, що 4 серпня 2008 року, 3 жовтня, 8 і 9 жовтня того ж року, здійснювалось повне фіксування судового процесу. Що стосується фіксації процесу 20 червня 2008 року, то як вбачається з протоколу судового засідання, у цей день справа по суті не розглядалась через запізнення в судове засідання підсудного та захисника, а після їх явки, та заявленого захисником відводу головуючому, в засіданні було оголошено перерву, для вирішення апеляційним судом цього відводу.
Твердження адвоката і засудженого про те, що суд послався у вирокові на протокол виявлення та вилучення грошей, як на доказ, котрий був складений не слідчим, а представником органу дізнання до порушення кримінальної справи, в той час, коли закон допускає в такому випадку лише складання протоколу огляду місця події, частково відповідає матеріалам справи, однак зазначена обставина не вплинула на правильність прийнятого судом рішення, оскільки вказаний протокол був складений за участю слідчого та відповідно до вимог процесуального закону.
Посилання захисника та засудженого в апеляції на те, що ОСОБА_2 підлягав виправданню за ст.ст. 15 і 368 КК України, суперечить вимогам закону, оскільки виправданню підлягає особа у разі недоведеності її вини в інкримінованому злочині, а в даному випадку суд прийшов до правильного висновку, що така кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст. ст. 15 і 368 КК України була зайвою, оскільки одні і ті ж його дії органами досудового слідства були двічі кваліфіковані, як закінчений злочин та замах на злочин.
Отже всупереч твердженням апелянтів, ОСОБА_2 засуджено обґрунтовано, а його дії за ч.1 ст. 368 КК України судом кваліфіковані правильно.
Покарання засудженому призначено з урахуванням усіх обставин справи, тяжкості злочину, даних про його особу та сімейний стан в тому числі і тих, на які посилаються в апеляції захисник та засуджений.
Обставин, які свідчили б про неправильне застосування судом кримінального закону або невідповідність призначеного покарання скоєному злочину та особі засудженого, по справі не встановлено.
Разом з тим, засуджений ОСОБА_2, обґрунтовано посилається в апеляції на те, що суд перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 368 КК України зобов'язаний був звільнити його від кримінального покарання на підставі Закону України «Про амністію» 2007 року.
Так, з дослідженого в суді апеляційної інстанції свідоцтва про народження серія НОМЕР_1 від 4 квітня 2007 року, вбачається що ІНФОРМАЦІЯ_2 у ОСОБА_2. народився син.
Відповідно до п. «б» статті 1 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 року звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань не пов'язаних з позбавленням волі, підлягають особи, засуджені за умисні злочини за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п'яти років, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років.
Приймаючи до уваги, що ОСОБА_2 скоїв злочин, за який санкцією статті передбачено покарання не більше п'яти років і він має на утримання малолітню дитину, то колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення його від призначеного покарання внаслідок акту амністії.
Що стосується апеляції захисника на окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року, якою звернуто увагу кваліфікаційної комісії адвокатури на поведінку адвоката ОСОБА_1. у зв'язку з його несвоєчасною явкою в судове засідання, то вона підлягає задоволенню.
З протоколу судового засідання вбачається, що адвокат ОСОБА_1. 20 червня 2008 року запізнився в судове засідання через поганий стан здоров'я - судинну кризу гіпертонічної хвороби II ступеню, що підтверджується відповідною довідкою лікаря, тобто з поважних причин, у зв'язку з чим у суду першої інстанції не було підстав для винесення окремої постанови, тому вона підлягає скасуванню.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду Військово - Морських Сил
ухвалила:
Вирок військового місцевого суду Одеського гарнізону від 9 жовтня 2008 року відносно ОСОБА_2 змінити.
На підставі п. «б» статті 1 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 року звільнити ОСОБА_2. від призначеного покарання.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2. - взяття під варту, скасувати. Негайно звільнити його з-під варти в залі судового засідання.
В решті вирок залишити без зміни.
Окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року стосовно ОСОБА_1. - скасувати.