справа № 11-8-2009 Головуючий у суді 1ої інстанції КОВАЛЕНКО В.Д.

УХВАЛА

іменем України

5 березня 2009 року м. Севастополь

Колегія суддів військового апеляційного суду Військово-Морських Сил

у складі:

головуючого ЛЕСЯ В.І.,

суддів НІКІТІНА Г.В., КУПЕЛЬСЬКОГО А.В.,

за участю прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України ВОРОБЙОВА І.Б., засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2.,

розглянула у судовому засіданні в апеляційному порядку кримінальну справу за апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_2., на вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 28 листопада 2008 року, яким колишнього військовослужбовця військової частини 3021 солдата

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця м. Дніпропетровська, з середньою освітою, раніше не судимого, який проходив військову службу з листопада 2007 року по листопад 2008 року,

засуджено за ч.3 ст. 406 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 того ж кодексу, до 3 років і 6 місяців позбавлення волі, і за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

З засудженого на користь потерпілого ОСОБА_2. в рахунок відшкодування моральної шкоди стягнуто 75 000 грн.

ОСОБА_1 визнано винним у порушенні статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що спричинило тяжкі наслідки та заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження.

справа № 11-8-2009 Головуючий у суді 1ої інстанції КОВАЛЕНКО В.Д.

Як встановив сул, злочин вчинено за таких обставин.

6 жовтня 2008 року близько 7-ї години в розташуванні підрозділу ОСОБА_1, будучи незадоволеним відмовою солдата ОСОБА_2 знайти для нього цигарку, з метою показати свою уявну зверхність над співслужбовцем більш пізнього строку призову, з якими у відносинах підлеглості не перебував, наніс потерпілому один удар кулаком в ліве око, спричинивши тяжке тілесне ушкодження у вигляді контузії, гифеми, гемофтальми, травматичного відшарування сітківки, ретробульбарної гематоми, субкон'юктивального крововиливу лівого ока, що привело до субатрофії очного яблука, афакії, фіброзу склоподібного тіла, забійної рани верхнього повіка зліва і до повної втрати зору на ліве око.

В апеляції захисник ОСОБА_2 не заперечує винність у вчиненому та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1, однак вважає призначене йому покарання надмірно суворим і, посилаючись на з'явлення із зізнанням, щире каяття, а також на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та характеризується позитивно, добровільно відшкодував витрати на лікування потерпілого, відслужив встановлений строк військової служби, просить змінити вирок та призначити більш м'яке покарання зі звільненням від відбування покарання з випробовуванням та зменшити цивільний позов до 50 000 грн.

Заслухавши доповідь судді КУПЕЛЬСЬКОГО А.В., пояснення засудженого у підтримання апеляції, прохання захисника про призначення більш м'якого покарання та зменшення позову, думку прокурора, який пропонував залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів військового апеляційного суду вважає, що вирок підлягає зміні з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину за викладених у вироку обставин ґрунтуються на зібраних у справі доказах, зокрема, показаннях засудженого ОСОБА_1, який у судовому засіданні визнав свою вину, показаннях потерпілого ОСОБА_2, свідка ОСОБА_3, висновку судово-медичного експерта.

Порушень норм кримінально-процесуального законодавства України не виявлено.

Разом з тим, суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1.

Як убачається з матеріалів справи, 6 жовтня 2008 року близько 7-ї години, в розташуванні підрозділу ОСОБА_1, будучи незадоволеним відмовою солдата ОСОБА_2 знайти для нього цигарку, з метою показати свою уявну зверхність над співслужбовцем більш пізнього строку призову, з якими у відносинах підлеглості не перебував, наніс потерпілому один удар кулаком в ліве око, спричинивши тяжке тілесне ушкодження. Ці дії органи досудового слідства і суд кваліфікували за ст. ст. 121 ч. 1 та 406 ч.3 КК України.

Разом з тим, порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості, що спричинило заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 121 КК України, повністю охоплюються ч.3 ст. 406 того ж кодексу і додаткової кваліфікації за статтею КК України про злочини проти життя та здоров'я особи не потребує. Про це свідчить, зокрема, те, що діяння, передбачене ч.3 ст. 406 КК України, законодавцем віднесено до числа тяжких злочинів, і воно карається позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.

У зв'язку з цим вирок суду стосовно ОСОБА_1 підлягає зміні, а ст. 121 ч.1 КК України підлягає виключенню з його обвинувачення, як помилково інкримінована судом.

У зв'язку зі зменшенням об'єму обвинувачення підлягає і змінні покарання, призначене судом першої інстанції.

При призначені ОСОБА_1 покарання колегія суддів військового апеляційного суду приймає до уваги прохання потерпілого, викладене в його заяві до апеляційного суду про призначення засудженому покарання не пов'язаного з позбавленням волі, а також враховує, що ОСОБА_1 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та по військовій службі характеризувався позитивно, на час розгляду справи звільнений з військової служби.

Його щире каяття, добровільне відшкодування матеріальних затрат, пов'язаних з лікуванням потерпілого, який, примирився з ним, колегія суддів військового апеляційного суду визнає обставинами, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості.

Враховуючи наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного колегія суддів військового апеляційного суду рахує можливим, відповідно до ст. ст. 69, 61 КК України, перейти до іншого, більш м'якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті 406 КК України — обмеження волі.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди, врахував вимоги ст. 1167 ЦК України та роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться у постанові від 31 березня 1995 p. N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", і стягнув його в межах заявлених вимог, з врахуванням характеру і об'єму, заподіяних винним моральних і фізичних страждань, їх тривалості, стану здоров'я потерпілого, а також вини засудженого та його матеріального стану.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів військового апеляційного суду приходить до висновку, про те, що суд першої інстанції всупереч твердженню апелянта, обгрунтовано задовольнив частково позов ОСОБА_2.

Керуючись ст. ст. 366, 367, 371, 373 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду Військово — Морських Сил

ухвалила:

Апеляцію захисника ОСОБА_2. задовольнити частково.

Вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 28 листопада 2008 року відносно ОСОБА_1 змінити.

Виключити з вироку вказівку про засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК України.

Призначити ОСОБА_1 за ч.3 ст. 406 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 - взяття під варту, скасувати. Негайно звільнити його з-під варти в залі судового засідання.

Строк покарання ОСОБА_1 обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі. Зарахувати у строк покарання ОСОБА_1 час знаходження під вартою в період з 24 листопада 2008 по 5 березня 2009 року.

В решті вирок залишити без зміни.