КОПІЯ:

Справа № 11-369 ,  2010  року                                                    Головуючий в 1-й інстанції

                                                       Філоненко М.В.

Категорія: ст.ст.190 ч.4, 358 ч.ч2,3  КК України                Доповідач Бойко Л.В.                                                                      

УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

30 червня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:  

                                Головуючого-судді Кульбаби  В.М.,

                                суддів Бойко Л.В., Курдзіля В.Й.,  

                                з участю прокурора Леськіва В.О.,

                                захисників  ОСОБА_2, ОСОБА_3,

                                ОСОБА_4  

                                потерпілих   ОСОБА_5, ОСОБА_6 та його  

                                представника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9, представника потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Старосинявського  районного суду від  12 березня 2010  року.

      Цим вироком                 ОСОБА_8,                  

ІНФОРМАЦІЯ_1,  уродженець с.Думенки Хмільницького району, мешканець АДРЕСА_1  громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, не працює, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей,   раніше несудимий ,                

засуджений:

- за ч.2 ст. 358  КК України на 3 роки позбавлення волі ;

- за ч.3 ст.358 КК України  на 2 роки обмеження  волі ;

- за ч.4 ст. 190 КК України  на 5 років позбавлення волі з конфіскацією  всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5  років позбавлення волі з конфіскацією  всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10  131 000 грн. матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_6 – 80 000 грн.,   ОСОБА_5 -

 5138,27 грн.,  кредитної спілки „Альянс” м.Старокостянтинова – 20068,79 грн.

        Постановлено стягнути з ОСОБА_8   882,6 грн. та 353,85 грн. судових витрат за проведені експертні дослідження.

         Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу  ОСОБА_8 залишено попередню – утримання під вартою.

         Питання про речові докази вирішено відповідно до закону.

 За вироком суду ОСОБА_8 в червні 2007 року в м.Хмільник  придбав у  невідомої особи бланки довідок про доходи  від роботи в клінічному санаторії „Хмільник”,  в які вніс завідомо неправдиві відомості  про розміри заробітку  на своє ім'я та на ім'я ОСОБА_5 Зловживаючи довірою ОСОБА_5,  пообіцявши  йому працевлаштувати його охоронцем, на підставі зазначених підроблених довідок 07 червня  2007 року  в філії №2 кредитної спілки „Альянс” в смт. Стара Синява  при поручительстві ОСОБА_5 він оформив на себе кредитний договір на суму 2500 грн., а 26 червня 2007 року -  на ОСОБА_5 на суму 3400 грн., виступивши поручителем.  Отримані кошти   він залишив собі, пообіцявши ОСОБА_5 своєчасно сплачувати кредити, однак зобов'язання не виконав, внаслідок чого потерпілий  змушений був сам повернути кредитній спілці 5138 грн. 27 коп. кредиту та відсотків.

  04 липня 2007 року в м.Старокостянтинові, купуючи квартиру у подружжя ОСОБА_11 та ОСОБА_12,  ОСОБА_8, зловживаючи їх довірою, домовився про їх поручительство  за  кредитним договором з КС „Альянс”  на суму 7000 грн.  З метою отримання зазначеного кредиту, він  виготовив завідомо неправдиві довідки про доходи  від роботи на вже неіснуючому приватному підприємстві ОСОБА_13 на своє ім'я та на ім'я  поручителей,  на підставі яких отримав кредит на вказану суму.  Проте, зобов'язань по його поверненню не виконав,  заподіявши КС „Альянс” шкоду на загальну суму 20068 грн. 78 коп.

  В березні 2009 року ОСОБА_8, зловживаючи довірою настоятеля храму с.Вербки Летичівського району ОСОБА_6  та благочинного ОСОБА_14 запропонував пригнати їм з-закордону автомобілі, отримавши від ОСОБА_6 80 000 грн., а від ОСОБА_10 – 162 000 грн., які витратив на власні потреби, однак  обіцяного не виконав.  На вимогу священиків ОСОБА_8 написав їм розписки, повернувши лише 31 000 грн.

  В апеляції  прокурор  просить вирок суду скасувати  в зв'язку з істотним порушення кримінально-процесуального закону. Вказує, що  вирок суду не відповідає вимогам  ст. ст. 333, 335  КПК України,  в ньому не  зазначено початок строку відбування покарання та не вирішено питання про зарахування часу перебування засудженим  під вартою.  Крім того, судом  визнано  ОСОБА_8 винним  у вчиненні шахрайства  шляхом обману  ОСОБА_15, в той час як досудовим слідством  в цьому він не обвинувачувався, не надано  аналіз зібраних по справі доказів, не наведено мотивів їх оцінки,  а також зазначено докази, які судом не досліджувалися.

 В апеляційній скарзі  потерпілий ОСОБА_6  просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити засудженому більш суворе покарання. Вважає, що судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених  ОСОБА_8 злочинів, те, що він  раніше  засуджений за шахрайство  та не бажає добровільно відшкодувати завдану  шкоду. Крім того, зазначає, що суд безпідставно врахував як обставину, що пом'якшує покарання перебування на його утриманні неповнолітніх дітей, оскільки це не відповідає дійсності.

 Захисник ОСОБА_9  в інтересах засудженого просить  вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_8 за ст. 190 ч.4 КК України,  та пом'якшити призначене покарання, посилаючись на невідповідність висновків  суду фактичним обставинам справи. Вважає, що дії ОСОБА_8 по отриманню грошей від  ОСОБА_16 та ОСОБА_10 на придбання автомобілів носять цивільно-правовий характер, оскільки умислу на невиконання зобов'язань у нього не було,  він не зміг їх виконати лише в зв'язку з взяттям його під варту.

 В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_8 вважає його засудження за ст. 190 ч.4 КК України незаконним і просить вирок суду в цій частині скасувати.  Вважає, що суд дав невірну правову оцінку зібраним по справі доказам, внаслідок чого прийшов до  необґрунтованого висновку про  його винність у вчиненні шахрайства. Зазначає, його відносини з ОСОБА_16 та ОСОБА_10 носили цивільно-правовий характер, обманювати їх він наміру не мав, свої зобов'язання по придбанню автомобілів не виконав, оскільки  строк їх виконання був замалим,  а потім він був взятий під варту. Крім того вважає, що призначене йому покарання є необґрунтовано суворим   і просив  його пом'якшити, врахувавши його стан здоров'я та перебування на його утриманні трьох неповнолітніх дітей.

В запереченнях на апеляції засудженого та  його захисника, прокурор просить суд залишити їх без задоволення, оскільки вважає вину  ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України доведеною, а призначене покарання  достатнім і справедливим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, засудженого  та його захисників, потерпілого  ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 на підтримку апеляцій,  перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів,

з н а х о д и т ь :

 Апеляційні скарги прокурора, захисника та засудженого ОСОБА_8 підлягаючими частковому задоволенню, а апеляцію потерпілого ОСОБА_6  та його представника не підлягаючою  задоволенню.

        Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні шахрайських дій, підробленні документів та їх використанні є обгрунтованими та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами.

Засуджений ОСОБА_8 в суді свою вину у підробці документів та їх використанні визнав повністю, проте зазначив, що кредити, отримані ОСОБА_5 та ним при поручительстві потерпілого, а також  при поручительстві подружжя  Камінних  він мав намір погашати особисто,   обманювати потерпілих умислу не було.  З приводу заволодіння шахрайським шляхом коштами священнослужителів ОСОБА_6 та ОСОБА_14 вказував, що  він  взяв гроші на придбання для потерпілих автомобілів та передав їх  своєму знайомому ОСОБА_5, який і повинен був пригнати автомобілі з-за кордону. Проте, Вадим зобов'язання не виконав, а тому він мав намір особисто повернути  кошти священикам та написав  відповідні розписки, однак не зміг повернути гроші, оскільки був взятий під варту. Наміру обманювати потерпілих не було .

  Проте, його вина підтверджується  сукупністю зібраних по справі доказів.

  Так, потерпілий  ОСОБА_5 в суді показав, що засуджений, пообіцяв влаштувати його на роботу з більшим заробітком, взявши для цього  його документи.  В  червні 2007 року  ОСОБА_8 попросив  взяти на своє ім'я кредит на 3400 грн. , сам оформив всі документи, надавши йому для підпису заяву і отримав за нього всі гроші, які обіцяв повернути кредитній спілці протягом двох місяців, однак обіцянки не виконав. В зв'язку з цим  йому довелося самому розрахуватись з КС „Альянс”, по якому поручителем був ОСОБА_8  

    З показань потерпілого ОСОБА_6 в суді вбачається, що  засуджений запропонував  пригнати йому з-за кордону  автомобіль, який  буде коштувати недорого,  взявши  в нього  як завдаток 45 000 грн. В автосалоні м.Вінниці ОСОБА_8 показав йому автомобіль, який зі слів засудженого,  пригнаний, для нього,  після чого він заплатив йому ще 35 000 грн.  ОСОБА_8 пояснив, що забрати цей  автомобіль він зможе  після оформлення, однак своєї обіцянки не виконав, в зв'язку з чим він попросив засудженого написати йому боргову розписку.

     Аналогічні показання дав в ході  досудового слідства потерпілий ОСОБА_10, який вказував, що надав засудженому для придбання  двох автомобілів 162 000 грн., однак  своїх зобов'язань останній не виконав, на неодноразові прохання потерпілого  написав розписку на 131 000 грн., а  гроші в сумі 31 000 грн. повернув його тесть.

    Свідки ОСОБА_12,  в суді вказала, що  під час продажу нею  квартири ОСОБА_8 в 2007 році  в нього не вистачало 300 доларів США, а тому він попросив її  і чоловіка бути поручителями у кредитному договорі. При підписанні договору вона бачила надані засудженим довідки про їх місце роботи, які не відповідали дійсності.

    Дані обставини підтвердив  свідок ОСОБА_11 в ході досудового слідства, пояснення якого в суді  перевірені.

    Свідок ОСОБА_17, який працює менеджером  з продажу в автосалоні ТОВ „Автофорум”, в суді   пояснив, що  в квітні 2009 року  засуджений  з двома священиками оглядав автомобілі, пояснивши йому, що очолює благодійну організацію, яка допомагає одному з-них придбати автомобіль.  Він чув, як ОСОБА_8 пояснював їм, що  оглянуті ними автомобілі зареєстровані на них, а ввечері засуджений приїхав в салон з паспортними даними одного з священиків і виписав на нього рахунок на 98 000 грн. однак більше не з'являвся.

  Як вбачається з матеріалів справи, кошти одержані від потерпілих ОСОБА_8  витратив на власні потреби, що спростовує його посилання про те, що він не мав наміру їх обманювати.

  За таких обставин, доводи апеляції засудженого та його захисника про недоведеність  його вини у вчиненні шахрайських дій  є необґрунтованими та спростовуються вищенаведеними доказами.

  Суд вірно встановив фактичні обставини справи, однак діям засудженого у вчиненні шахрайських дій дав неналежну юридичну оцінку.

  Так, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.4 ст.190 КК України у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах.

 Суд, не вдаючись до ретельного дослідження доказів та їх аналізу, автоматично переніс формулювання обвинувачення, пред’явленого засудженому, у мотивувальну частину вироку.

 Проте, помилково розцінив дії ОСОБА_8 як продовжуваний злочин щодо всіх потерпілих, оскільки не взяв до уваги, що засуджений вчинив ряд тотожних злочинів щодо різних потерпілих і що в даному випадку з його боку мала місце повторність злочинів стосовно декількох потерпілих.

Виходячи з того, що вчинення особою двох чи більше самостійних продовжуваних злочинів щодо різних потерпілих, передбачених однією статтею КК України, не утворює єдиний умисел, такі дії потрібно розглядати як повторність злочинів. У даному випадку складання сум заподіяної шкоди кожному потерпілому не допускається.

Відповідно до вимог ст.32 КК України кваліфікація повторності залежить від того, які злочини входять до її складу. При повторності тотожних злочинів всі злочини охоплюються однією і тією ж статтею Особливої частини КК України, де передбачена відповідальність за повторне вчинення даного злочину.

    Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8  заволодів коштами   ОСОБА_6 на суму 80 000 грн. та ОСОБА_10 на суму 162 000 грн.

   Таким чином, дії ОСОБА_8 повинні кваліфікуватися за ч.3 ст.190 КК України як шахрайство, вчинене  повторно та у великих розмірах.

  Враховуючи, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, вину в скоєному не визнав, завдану потерпілим шкоду не відшкодував, колегія суддів вважає,  що зміна юридичної кваліфікації не дає підстав для пом'якшення призначеного йому судом покарання. Судом в повній мірі враховано ступінь  тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, його особу,  а тому за відсутності обставин, що обтяжують покарання,  підстав для призначення йому більш суворого покарання, про що ставиться питання  в апеляції представника  потерпілого, колегія суддів також не вбачає.

  Разом з тим, призначаючи покарання засудженому суд у вироку не вказав  початок строку відбування покарання,  а тому  в цій частині апеляція прокурора підлягає задоволенню.

 Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_8 був затриманий  09 травня 2009 року, в зв'язку з цим колегія  суддів вважає необхідним обчислювати строк відбування покарання з   даного часу.

Порушення  судом  вимог кримінально-процесуально-процесуального закону при постановленні вироку, на які є посилання в апеляції прокурора, не є істотними і не можуть бути підставою для  скасування вироку.

 Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

        Апеляційні скарги прокурора, захисника та  засудженого  частково задоволити,  апеляцію потерпілого ОСОБА_6 та його представника залишити без задоволення, вирок Старосинявського районного суду від 12 березня 2010 року відносно ОСОБА_8  змінити.

        Перекваліфікувати злочинні дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 190 КК України на ч.3 ст. 190 КК України і за цим законом  призначити йому 5 років позбавлення волі.

        Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України  за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.3, 358 ч.ч.2, 3 КК України  призначити 5 років позбавлення волі.

        Строк відбування покарання  засудженому рахувати з 09 травня 2009 року з дня його затримання.

         В решті вирок суду залишити без зміни.

Головуючий-суддя:/підпис/

Судді:  /підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду                                                           Л.В.Бойко