КОПІЯ:
Справа № 11- 405 , 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Продан Б.Г.
Категорія: ч.3 ст.187, 353 КК України Доповідач Бойко Л.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 липня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді: Ковтуна В.П.,
суддів Бойко Л.В., Лінника П.О.,
з участю прокурора Мельничука А.В.,
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 травня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Проскурівка Ярмолинецького району, житель АДРЕСА_2, громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, раніше несудимий,
засуджений:
- за ст.187 ч.3 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
окрім житла;
- за ст. 353 КК України на 2 роки обмеження волі;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню - утримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 10 лютого 2010 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 517 грн. 83 коп. судових витрат.
Цивільний позов ОСОБА_3 задоволено частково, постановлено з ОСОБА_2 на його користь 1500 грн. моральної шкоди, в решті позову відмовлено.
Питання про речові докази вирішено відповідно до закону.
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винними в тому, що 10 лютого 2010 року в м.Хмельницькому з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням пневматичного газоболонного пістолета, балончика з освіжувачем повітря та наручників, заздалегідь підготовлених для вчинення злочину, він, представившись працівником міліції, з метою подолання пору, застосував балончик як паралізуючий газ в обличчя ОСОБА_3 чим викликав в нього сльозоточивість очей та позбавив його можливості чинити опір. Скориставшись безпорадним станом потерпілого, ОСОБА_2 надів на нього наручники, завів на територію військового кладовища, що по вул. Кам'янецькій в м.Хмельницькому та наніс йому два удари ногою, внаслідок чого ОСОБА_3 впав на землю, вдарився головою та отримав легкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_2 заволодів належним потерпілому мобільним телефоном „Нокіа-1200” вартістю 100 грн., з сім картою вартістю 25 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, погрожуючи застосуванням пневматичного газобалонного пістолета, під тиском, в наручниках, привів ОСОБА_3 до квартири АДРЕСА_1, де проживає останній, забравши в нього ключі, відкрив двері та проник в квартиру, де намагався заволодіти коштами в сумі 800 грн. Однак йому перешкодила ОСОБА_4, яка намагалась викликати працівників міліції, після чого ОСОБА_2 втік з місця вчинення злочину.
В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого просить вирок суду змінити в зв'язку невірною кваліфікацією дій засудженого. Вказує, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу з проникненням в житло та самовільне присвоєння владних повноважень службової особи не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_2 потрапив в квартиру потерпілого за згодою останнього, будь-яких документів, що належать службовій особі не надавав, форменного одягу не використовував, конкретного звання працівника міліції не називав, а тому його дій слід кваліфікувати лише за ч.1 ст. 187 КК України. Крім того зазначає, що при призначенні покарання судом не було враховано, що засуджений частково визнав свою вину, позитивно характеризується за місцем проживання, до кримінальної відповідальності не притягувався, а також частково відшкодував завдану потерпілому шкоду, що дає підстави для застосування ст. 75 КК України.
В запереченні на апеляцію захисника прокурор просить вирок сулу залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення як необґрунтовану.
Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника ОСОБА_1, які підтримали доводи апеляції, прокурора про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів, -
з н а х о д и т ь :
Апеляцію захисника підлягаючою частковому задоволенню.
Суд правильно встановив і виклав у вироку фактичні обставини справи, проте діям ОСОБА_2 дав неправильну юридичну оцінку.
У справі встановлено, що близько першої години 10 лютого 2010 року потерпілий ОСОБА_3 повертався додому пішки з центру міста. Біля військового кладовища, що по вул.Кам'янецькій, з метою заволодіння його майном, потерпілого зупинив засуджений ОСОБА_2, який представився працівником міліції та використав балончик з освіжувачем повітря як паралізуючий газ. Скориставшись безпорадним станом ОСОБА_3, засуджений надів на нього наручники та наніс йому два удари ногою, внаслідок чого той впав на землю, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_2 заволодів належним потерпілому мобільним телефоном „Нокіа-1200” вартістю 125 грн.
Вчинення цих дій визнав і засуджений ОСОБА_2 Крім цього, дані обставини злочину підтверджуються показаннями потерпілого, які узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Отже, як вбачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_2 відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого, застосовуючи до нього насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров'я останнього. Проте, фактичні обставини справи свідчать, що послідуючі дії засудженого були поєднані із вимаганням. Як встановлено судом, після відкритого заволодіння зазначеним майном потерпілого, засуджений, погрожуючи вбивством, вимагав у нього грошові кошти в сумі 1000 грн. Погодившись з вимогою ОСОБА_2, потерпілий привів його до дому, запевнивши, що в квартирі нікого немає. Відкривши двері, засуджений побачив матір потерпілого і став їм погрожувати пневматичним пістолетом.
У судовому засіданні факт вимагання засудженим у ОСОБА_3 1000 грн. підтвердився.
Разом з тим, суд, пославшись на докази, зібрані в ході судового слідства, визнав, що ОСОБА_2 повинен нести відповідальність не за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого та за вимагання грошових коштів, вчинене повторно, з погрозою вбивства, а за розбійний напад, поєднаний з проникненням в житло. Це рішення суду не можна визнати обгрунтованим, оскільки воно належним чином не мотивовано і не відповідає тим обставинам, які встановлені в ході розслідування справи та під час судового розгляду.
Крім того, судом не враховано інших доказів та обставин, які впливають на юридичну оцінку дій засудженого.
Як видно з показань потерпілого, він сам запропонував ОСОБА_2 піти до нього в квартиру для того, щоб взяти гроші, які вимагав засуджений та повідомив адресу місця проживання.
У зв'язку з цим, дії засудженого ОСОБА_2 підлягають перекваліфікації з ст. 187 ч.3 КК України на ст. 186 ч.2, 189 ч.2 КК України.
Оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд із наведених переконливих мотивів дійшов висновку про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 353 КК України. Протеё як вбачається з матеріалів справи, на час вчинення даного злочину, в цей закон були внесені зміни, які не скасовували та не посилювали кримінальну відповідальність попередньої редакції , а лише доповнювали цей закон частиною другою, що судом враховано не було. Тому колегія суддів вважає, що зазначені дії засудженого слід кваліфікувати за ч.1 ст. 353 КК України, якою вони охоплювалися на момент вчинення злочину.
Доводи апеляційної скарги про те, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ст. 353 КК України є безпідставні, оскільки судом достовірно встановлено, що при зустрічі з потерпілим засуджений ОСОБА_2 представився службовою особою - працівником міліції, і ці дії охоплюються ч.1 ст. 353 КК України. Використання ж форменного одягу та службового посвідчення працівника правоохоронного органу, є кваліфікуючими ознаками ч.2 ст. 353 КК України і обвинувачення в цій частині засудженому не пред'являлось.
Із зменшенням обсягу обвинувачення, підлягає пом'якшенню призначене судом покарання. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_2. вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, частково відшкодував завдану потерпілому моральну шкоду.
Керуючись ст.365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляцію захисника частково задоволити, вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 травня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити.
Перекваліфікувати дії засудженого з ст. 187 ч.3 КК України на ст.ст. 186 ч.2, 189 ч.2 КК України та із ст.353 КК України на ч.1 ст. 353 КК України і призначити покарання:
- за ст. 186 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ст. 189 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ст. 353 ч.1 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Головуючий-суддя/підпис/
Судді:/підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Л.В.Бойко