№ll-1901/10 ст.ст.307 ч.2 УК Украины Председательствующий 1 инстанции: Кулик Т.Г.
Докладчик 2-й инстанции: Парфенюк С.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
20 июля 2010 года коллегия судей Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего: Естениной В.В.
судей : Парфенюка С.В., Половинкина Б.А.
с участием прокурора: Красной Е.А.
защитника ОСОБА_2
осужденного ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Донецке уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_3, его защитника и прокурора на приговор Червоногвардейского районного суда города Макеевки Донецкой области от 23 июня 2009 года, которым:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 рождения,
уроженец города Алчевска, Луганской области, цыган, неграмотный, не
работающий, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, проживающий по адресу: АДРЕСА_2,
судимый:
-24 марта 2008года Червоногвардейским районным судом города Макеевки
по ст. 309ч. 1 УК Украины к І(одному) году лишения свободы,
признан виновным и осужден по ст.ст. 307ч.2, 309ч.2, 317ч. 1, 311ч. 1, 70 ч.1,4 УК Украины к 8(восьми) годам лишения свободы без конфискации имущества , коллегия судей-
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором Червоногвардейского районного суда города Макеевки, Донецкой области от 23 июня 2009 года был признан виновными и осужден ОСОБА_3 за совершенные им преступления при следующих обстоятельствах.
13 марта 2008 года примерно в 12-м часу подсудимый ОСОБА_3 с целью незаконного изготовления и хранения особо опасного психотропного вещества как с целью сбыта, так и для личного потребления без цели сбыта, пришел в аптеку, расположенную по адресу: г.Донецк-3, пр.Ильича,72, где путем покупки, приобрел медицинский препарат «Терофун» в количестве двух конвалют по 10 таблеток в каждой, который перевез к месту своего жительства: АДРЕСА_2 с целью последующего незаконного изготовления особо опасного психотропного вещества.
После чего, 13 марта 2008 года в период времени с 18 до 19 часов ОСОБА_3, находясь в спальной комнате дома, расположенного по вышеуказанному адресу, из ранее приобретенных 20 таблеток медицинского препарата «Терофун», используя находившиеся в спальной комнате посуду и компоненты: соляную кислоту, фосфор, кристаллический йод, спирт путем синтеза незаконно, изготовил как с целью сбыта так и с целью личного потребления без цели сбыта около 7,5млЗ особо опасного психотропного вещества-кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих.
Затем, продолжая свои преступные действия, ОСОБА_3 13 марта 2008года в 19-м часу, находясь в спальной комнате дома №АДРЕСА_2, безмомездно, в качестве угощения, незаконно, повторно сбыл приглашенному в дом ОСОБА_4 2 млЗ особо опасного психотропного вещества, кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих, после приобретения у ОСОБА_3 особо опасного психитропного вещества, ОСОБА_4употребил переданное ему особо опасное психотропное вещество -кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих путем внутривенной инъекции сделанной ему ОСОБА_3Я.в одной из комнат указанного дома.
Затем, 13 марта 2008 года продолжая свои преступные действия, ОСОБА_3 в 19-м часу, находясь в спальной комнате дома №АДРЕСА_2, безвозмездно, в качестве угощения, незаконно сбыл повторно находящейся в доме ОСОБА_5 -0,5млЗ особо опасного психотропного вещества-кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, после приобретения у ОСОБА_3 особо опасного психотропного вещества, ОСОБА_5 попросила ОСОБА_3 предоставить ей помещение спальной комнаты дома, расположенного по указанному адресу для потребления приобретенного у него особо опасного психотропного вещества. При этом ОСОБА_5 употребила переданное ей особо опасное психотропное вещество- кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих перорально внутрь через рот.
Затем, продолжая свои преступные действия, ОСОБА_3 13 марта 2008года в 10-м часу, находясь в спальной комнате дома №АДРЕСА_2, безвозмездно, в качестве угощения, незаконно, повторно сбыл находящейся в доме ОСОБА_6 0,4млЗ особо опасного психотропного вещества- кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, после приобретения у ОСОБА_3 особо опасного психотропного вещества, ОСОБА_6 употребила переданное ей особо опасное психотропное вещество -кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих путем внутривенной инъекции, сделанной ей ОСОБА_3
13 марта 2008года в 20 час. после совершения указанных преступлений ОСОБА_3 был застигнут работниками милиции и при осмотре спальной комнаты дома №АДРЕСА_2, проводимого с письменного согласия его владельца ОСОБА_4 в присутствии двух понятых были обнаружены и изъяты стеклянный флакон и одноразовый медицинский шприц, проградуированный на 10 млЗ с жидкостью массой 1,717г и 1,235г, являющиеся согласно заключения судебно-химической экспертизы №1711 от 14.03.2008г. особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевоэфедрина или препаратов их содержащих с содержанием сухого остатка 0,327г и 0,242г соответственно, который ОСОБА_3 незаконно, повторно изготовил и хранил без цели сбыта для личного потребления в помещении спальной комнаты дома, расположенного по вышеуказанному адресу.
Кроме этого, в неустановленный следствием день и время в январе 2007года в неустановленном хозяйственном магазине с целью использования для изготовления психотропных веществ, ОСОБА_3 незаконно приобрел І литр соляной кислоты, которую незаконно перенес в спальную комнату дома №АДРЕСА_2, где незаконно стал хранить для дальнейшего изготовления психотропных веществ.
13 марта 2008года в период времени с 18 до 19 часов ОСОБА_3, находясь в спальной комнате дома №АДРЕСА_2 из ранее приобретенного медицинского препарата «Терохун», используя находящиеся на тот момент в спальной комнате дома посуду и компоненты: соляную кислоту, фосфор, кристаллический йод, спирт и др. путем синтеза, незаконно , повторно, изготовил как с целью сбыта, так и с целью личного потребления без цели сбыта около 7,5млЗ особо опасного психотропного вещества-кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих.
13 марта 2008года в 20 час. ОСОБА_3 после незаконного изготовления особо опасного психотропного вещества -кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих, был застигнут работниками милиции и при осмотре спальной комнаты дома №АДРЕСА_2 была обнаружена и изъята пластиковая бутылка светло-бежевого цвета с жидкостью светло-желтого цвета объемом 57мл, которая согласно заключения судебно-химической экспертизы содержит прекурсор -соляную кислоту, которую ОСОБА_3 незаконно приобрел и хранил в спальной комнате вышеуказанного дома с целью использования для изготовления психотропного вещества.
Прокурор в своей апелляции просит приговор суда первой инстанции отменить, ввиду не соответствия назначенного судом наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного, вследствие мягкости Вынести новый приговор, которым назначить наказание ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины – 8 лет лишения свободы, по ст.317 ч.1 УК Украины – 4 года лишения свободы, ст.309 ч.2 УК Украины – 3 года лишения свободы, по ст.311 ч.1 УК Украины – 2 года ограничения свободы, а в силу ст.70ч.1,4 УК Украины окончательно назначить наказание – 9 лет 6 месяцев лишения свободы без конфискации имущества.
В своей апелляции осужденный ОСОБА_3 указывает, что он признает себя виновным только в совершении преступления предусмотренного ст.309 ч.2 УК Украины, считает, что как в ходе досудебного, так и судебного следствия были допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального законодательства: односторонность, не обьективность и не полнота, присутствовал обвинительный уклон судебного следствия. Были допущены существенные нарушения уголовного и уголовно процессуального законодательства влекущих отмену приговора и вынесение оправдательного приговора, а конкретно ст.ст.22,64,66,69 УПК Украины. Не было учтено при назначении ему наказания наличие у него малолетнего ребенка. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.
В своей апелляции защитник осужденного ОСОБА_3 – адвокат ОСОБА_2 указала, что считает приговор в отношении ОСОБА_3 не законным и не обоснованным, постановленным с нарушением требований материального права, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, так как выводы суда не подтверждаются доказательствами и подлежит отмене. Просит отменить данный приговор и постановить новый приговор в отношении ОСОБА_3 по ст.309 ч.2 УК Украины, определив наказание не связанное с лишением свободы.
Заслушав докладчика, прокурора который частично поддержал апелляцию и просил исключить из мотивировочной части приговора по ст.307 ч.2 УК Украины квалифицирующий признак «повторность», осужденного ОСОБА_3 и его защитника которые поддержали поданные ими апелляции, проверив материалы дела, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а апелляция осужденного и его защитника не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.64 УПК Украины при проведении досудебного следствия и рассмотрении дела в суде подлежат доказыванию событие преступления (время, место и другие обстоятельства совершения преступления), виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы совершения преступления, обстоятельства, которые влияют на степень тяжести преступления.
Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного ОСОБА_3 в совершении им преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах, правильно установив фактические обстоятельства дела и правильно квалифицировал его действия по ст.ст. 307ч.2, 309ч.2, 317ч. 1, 311ч. 1 УК Украины.
Суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу, что вина осужденного ОСОБА_3 в пределах установленных приговором полностью доказана в ходе судебного следствия и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, которые изложены в приговоре.
Свидетель ОСОБА_7 в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что 13 марта 2008года в 20-м часу он участвовал в качестве понятого при проведении осмотра работниками милиции дома №АДРЕСА_2, когда работниками милиции в доме был задержан ОСОБА_3, а также были обнаружены в медицинских шприцам и пузырьке жидкость, которая со слов ОСОБА_3 является психотропным веществом, которое он изготовил самостоятельно из медицинского препарата «Терафун». Медицинский шприц с жидкостью был обнаружен под матрацем Кроме того, были обнаружены и изъяты другие предметы и вещества, которые ОСОБА_3 использовал для изготовления психотропного вещества ОСОБА_3 говорил, что все это его.
Свидетель ОСОБА_8 в суде первой инстанции дал аналогичные показания показаниям свидетеля ОСОБА_7.
Свидетель ОСОБА_4 в суде первой инстанции пояснил, что в марте 2008 года ОСОБА_3 со своей сожительницей ОСОБА_6 попросили пожить у него в доме №АДРЕСА_2. Они договорились, что за это они будут делать у него ремонт. В это время он находился на заработках, проживал во флигеле, в дом заходил редко. 13 марта 2008года примерно в 19-м часу ОСОБА_3 предложил ему уколоться, употребив «Фен», он сначала отказывался, но потом согласился. Он прошел в комнату, где увидел Тома и ОСОБА_6. ОСОБА_3 из медицинского шприца емкостью 10 млЗ отобрал в другой медицинский шприц психотропное вещество емкостью 2млЗ и сделал ему внутривенно инъекцию, после чего он вышел на улицу, где увидел работников милиции.
Суд первой инстанции первой обоснованно критически отнесся к показаниям осужденного ОСОБА_3 который частично признал себя виновным, избрав такой метод защиты, а так же и к показаниям свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_5, которые изменили свои показания относительно данных ими на досудебном следствии с целью предоставить возможность осужденному ОСОБА_3 избежать наказание за совершенные им тяжкие преступления.
Свидетель ОСОБА_6 в суде первой инстанции пояснила, что с ОСОБА_3 они сожительствовали и проживали сначала в Макеевке, потом в Горловке, а затем опять приехали в Макеевку в конце февраля- начале марта 2008года. Они договорились с ОСОБА_4, что они будут проживать у него в доме и делать ремонт. Примерно с 5 марта 2008года они стали проживать в его доме №АДРЕСА_2. ОСОБА_4 проживал во флигеле, но туда ходил только ночевать, а так находился в доме вместе с ними. ОСОБА_4 в течение примерно 5 дней провоцировал ОСОБА_3. чтобы он изготовил наркотики, говорил, что выгонит их из дома. ОСОБА_4 купил шприцы и все компоненты и уговорил ОСОБА_3 изготовить наркотики 13 марта 2008 года. Он привел с собой цыганку и они ждали, пока ОСОБА_3 изготовит наркотики. Они забрали наркотики и ушли за дверь. В доме никто не употреблял наркотики. ОСОБА_3 не заставлял ее употреблять наркотические средства.
Свидетель ОСОБА_5 в суде первой инстанции пояснила, что 13 марта 2008года вечером она находилась по адресу: АДРЕСА_2. Не знает, в котором часу ко двору пришли работники милиции и попросили ее постучать в указанный дом, в котором временно проживал ОСОБА_3 Она постучала, работники милиции ворвались в дом и стали делать обыск, ее отвели во флигель, где она находилась до конца обыска.
В соответствие с протоколом осмотра места происшествия от 13 марта 2008 года по месту жительства ОСОБА_3 было обнаружено и изьято психотропное вещество и прикурсоры(л.д.5-8),
В соответствие с заключением судебно-химической экспертизы №875 от 24 марта 2008 года представленная жидкость массой 1,192г и 0,705г ( на первоначальное исследование поступило 1,717г и 1,235г) содержит особо опасное психотропное вещество -кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих. Количество особо опасного психотропного вещества в пересчете на сухое вещество (сухой остаток) составляет 0,227г и 0,138г (первоначально 0,327г и 0,242г соответственно).
Представленная жидкость в количестве 56мл (на первоначальное исследование поступило 57мл) содержит соляную кислоту, которая относится к прекурсорам.
Наслоения вещества белого цвета содержат микроколичества эфедрина, (или псевдоэфедрина), который относится к прекурсорам. (л.д.47-51).
Согласно акта химико-токсикологического исследования №188, 189, 190, 194 в моче ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_5 найдены фенилалкиламины, какими являются метаболиты эфедрина, эфедрона, амфетамидов. В слюне каннабиноиды не найдены, (л.д.16-19).
Согласно заключения эксперта №318 от 14 марта 2008года точечные ссадины в области правого плеча и локтевой ямки ОСОБА_4 могут быть следами уколов иглой медицинского шприца (л.д.34).
Согласно заключения эксперта №319 от 14 марта 2008года точечные ссадины в области левой локтевой ямки ОСОБА_6 могут быть следами произведенных уколов иглой медицинского шприца, (л.д.38).
Согласно заключения эксперта №320 от 14 марта 20089года точечные ссадины в области обоих локтевых суставов ОСОБА_3 могут быть следами произведенных уколов иглой медицинского шприца.
Проанализировав в совокупности все собранные доказательства, суд первой инстанции обосновано признал доказанной вину ОСОБА_3 в незаконном изготовлении, хранении особо опасных психотропных веществ с целью сбыта, совершенном, являясь лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.309 УК Украины, поэтому его действия правильно квалифицированы по ст.307 ч.2 УК Украины.
В тоже время коллегия судей считает необходимым исключить из мотивировочной части приговора, квалифицирующий признак «повторность», так как далее в мотивировочной части приговора суд первой инстанции указал правильно, что именно «являясь лицом ранее совершившим преступление предусмотренное ст.309 УК Украины».
Суд первой инстанции обосновано не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_5 в суде о том, что она не употребляла в доме №АДРЕСА_2 особо опасные психотропные вещества, которые ей передал ОСОБА_3, так как он ей ничего не давал, и что показания на досудебном следствия она давала в состоянии опьянения, так как это опровергается ее показаниями на досудебном следствии, а также показаниями допрошенного в судебном заседании следователя Жирнова Д., который пояснил, что на следствии показания ОСОБА_5 давала добровольно и не в каком состоянии опьянения она не находилась.
Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание показания осужденного ОСОБА_3 о том, что все преступления, которые ему вменяются, он не совершал, а на досудебном следствии он давал признательные показания, так как работниками милиции к нему применялись меры физического и психологического воздействия, поскольку это опровергается постановлением заместителя прокурора Червоногвардейского района города Макеевки ОСОБА_10 об отказе в возбуждении уголовного дела от 10 апреля 2009года в отношении работников Червоногвардейского РО МГУ УМВД Украины в Донецкой области за отсутствием состава преступления, вынесенного по результатам проверки заявления осужденного.
Суд первой инстанции, разрешая вопрос о виде и мере, наказания осужденному ОСОБА_3 в силу ст.65-68 УК Украины учел степень тяжести совершенного им преступления, данные о его личности, в соответствие с которыми он ранее судим, нигде не работает, по месту жительства характеризуется отрицательно и правильно пришел к выводу, что осужденному ОСОБА_3 следует назначить наказание виде лишения свободы на определенный срок.
В то же время коллегия судей не имея апелляционного повода, все же не может не обратить внимание суда первой инстанции на то, что он не применяя дополнительное наказание по ст. 307ч.2 УК Украины - конфискацию имущества, надлежащим образом в соответствие с уголовным законодательством не обосновал это.
Суд первой инстанции при решении вопроса о назначении окончательного наказания осужденному правильно учел приговор Червоногвардейского районного суда города Макеевки от 24 марта 2008года которым, ОСОБА_3 был осужден по ст.309ч.1 УК Украины к одному году лишения свободы. Данное преступление совершил до вынесения приговора от 24 марта 2008года и поэтому в соответствии со ст. 70ч.4 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного присоединения к наказанию назначенному по данному приговору суд первой инстанции присоедил часть наказания, назначенного по приговору Червоногвардейского районного суда города Макеевки от 24 марта 2008года в виде шести месяцев лишения свободы.
Коллегия судей пришла к выводу, что наказание назначенное судом первой инстанции осужденному ОСОБА_3, является необходимым и достаточным для исправления осужденного и предупреждения новых преступлений и соответствует требованиям ст.65 УК Украины.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции допущено не было.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию осужденного ОСОБА_3 и его защитника - оставить без удовлетворения.
Апелляцию прокурора удовлетворить частично.
Приговор Червоногвардейского районного суда города Макеевки, Донецкой области от 23 июня 2010 года в отношение осужденного ОСОБА_11 по ст.307 ч.2 УК Украины изменить - исключить из мотивировочной части данного приговора квалифицирующий признак «совершенного повторно». В остальной части приговор оставить без изменения.
Судьи