АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11-1014/2010 г. Председательствующий в 1 инстан.
Категория ст. 307 ч.2 Голубкова М.А.
УК Украины Докладчик 2 инстанции
Бараненко Л.Я.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
4 августа 2010 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
Председательствующего Бараненко Л.Я.,
судей: Абрамова В.И., Дадашевой С.В.
с участием прокурора: Копейкина Д.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Запорожье уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, адвоката ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 на приговор Шевченковского районного суда г. Запорожья от 08 июля 2009 года.
Этим приговором
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Запорожья, русский, образование неполное среднее, гражданин Украины, не работающий, разведен, проживающий в АДРЕСА_1 , ранее судимый:
- 02.06.2008 года Запорожским районным судом Запорожской области по ч.1 ст 122 УК Украины к 1 году 6 месяцам ограничения свободы, с испытательным сроком 1год 6 месяцев;
осужден
- по ст. 307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества ОСОБА_4.
На основании ст.71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Запорожского районного суда Запорожской области от 02.06.2008 года и окончательно определено наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы.
Содержится под стражей, срок отбытия наказания исчислять с 14.01.2009 года.
Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в соответствии со ст.81 УПК Украины.
Как установил суд, 12.01.2009 года в 09.30 часов ОСОБА_4, имея умысел направленный на незаконное приобретение, хранение, перевозку с целью сбыта, а также незаконный сбыт наркотического средства, находясь на территории рынка «Анголенко» в г. Запорожье, приобрел у неустановленного по делу лица, путем покупки за 50 гривен бумажный сверток с веществом растительного происхождения серо - зеленого цвета. Затем ОСОБА_4 перевез указанный сверток к кафе «Минутка», расположенному по адресу г. Запорожье ул. Чаривная, где примерно в 11.45 часов сбыл ОСОБА_5 указанный бумажный сверток с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета получив от последнего 50 гривен в виде вознаграждения. Вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 0,4505 грамм, является особо опасным наркотическим средством - каннабисом (марихуаной высушеной). После чего в 11.20 часов ОСОБА_4 был задержан сотрудниками милиции.
В апелляциях:
- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспаривая доказанности вины и квалификацию действий осужденного ОСОБА_4, просит приговор суда отменить в связи с несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенного преступления вследствие мягкости, просит отменить приговор и постановить новый, которым назначить ОСОБА_4 наказание в пределах позиции прокурора в судебном заседании;
- адвокат ОСОБА_3 считает приговор незаконным и необоснованным, указывает на отсутствие в действиях осужденного ОСОБА_4 состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, считает, что ОСОБА_4 являлся пособником в приобретении ОСОБА_5 наркотического средства;
- осужденный ОСОБА_4, не оспаривая доказанность своей вины, просит учесть смягчающие наказание обстоятельства, положительную характеристику, состояние здоровья отца, а также то, что он имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка и смягчить назначенное судом наказание.
Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, полагавшего, что приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование, проверив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона приговор суда должен быть законным т обоснованным. При этом в мотивировочной части приговора суду следует изложить лишь допустимые доказательства, которые суд положил в основу приговора в части доказанности вины осужденного.
Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_4 был задержан за сбыт наркотических средств в результате оперативной закупки, проведенной работниками милиции.
Европейский суд по правам человека в решении по делу «Тейксейра к Кастро против Португалии» от 9 июня 1998 года указал, что использование негласных агентов должно быть ограниченным и обеспечивать гарантии прав и свобод человека по делам, связанным с борьбой по торговле наркотиками. Общественным интересом нельзя оправдать использование доказательств, добытых путем подстрекательства со стороны работников милиции.
Учитывая вышеизложенное, а также обязательность применения судебной практики Европейского суда по правам человека при проведении досудебного следствия, необходимо проверять не было ли со стороны работников милиции и их доверенных особ подстрекательства в приобретении и сбыте наркотиков.
Из показаний ОСОБА_4 в качестве подозреваемого, обвиняемого и иных, которые он давал на очных ставках следует, что 12.01.2009 года около 9 час 30 минут он находился на рынке, к нему подошел незнакомый парень и попросил денег, а когда он отказал, сославшись на отсутствие денег, предложил купить наркотическое средство «марихуану» за 50 гривен, которые он и прибрел, спустя непродолжительное время ему позвонил его знакомый парень по имени ОСОБА_8 и попросил продать марихуану, которую он и продал последнему за 50 гривен, после чего был задержан.
Как усматривается из материалов дела, после продажи наркотиков с помощью неизвестного, который явился подстрекателем к продаже наркотического средства, в присутствии одних и тех же понятых: ОСОБА_6 и ОСОБА_7 были переданы деньги в сумме 50 гривен ОСОБА_5, который после сигнала работников милиции о том, что наркотики находятся у ОСОБА_4, позвонил последнему и попросил продать эту марихуану за 50 гривен.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона в качестве понятых привлекаются незаинтересованные по делу граждане, тогда как по настоящему делу в качестве понятых привлекались лица, имеющие непосредственное отношение как к сбыту наркотиков со стороны неустановленного следствием лица, так и к дальнейшему проведению оперативной закупке наркотического средства.
Указанные обстоятельства в суде первой инстанции не проверялись, им не давалась надлежащая оценка, а с учетом того, что прежние судимости ОСОБА_4 не связаны с оборотом наркотических средств, с ОСОБА_5, которому он сбыл наркотики был знаком непродолжительное время, никакой личной или корыстной цели при этом не преследовал, они нуждаются в дополнительной проверке.
Приговор суда в силу допущенных нарушений уголовно-процессуального закона не может быть признан законным и обоснованным
Вышеуказанные недостатки досудебного следствия восполнить в судебном заседании невозможно, поэтому уголовное дело в отношении ОСОБА_4 следует возвратить для проведения досудебного следствия прокурору Шевченковского района гор. Запорожья.
В ходе дополнительного расследовия необходимо проверить наличие оснований для проведения оперативной закупки в отношении ОСОБА_4, законность ее проведения с участием одних и тех же понятых, исключить обстоятельства, связанные с подстрекательством к приобретению наркотических средств со стороны работников милиции в ходе проводимой оперативной закупки, т.е.проверить соответствие проводимой оперативной закупки требованиям ст.8, ст.9-1 закона «Об оперативно- розыскной деятельности» от 18 февраля 1992 года и ее соответствие инструкции «О порядке проведения оперативной закупки…», утвержденной приказом МВС Украины от 30 ноября 2001 года.
Руководствуясь ст. ст. 362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции адвоката ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 удовлетворить частично, апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции оставить без удовлетворения.
Приговор Шевченковского районного суда г. Запорожья от 08 июля 2009 года в отношении ОСОБА_4 отменить, дело направить прокурору Шевченковского района гор. Запорожья для проведения дополнительного расследования.
Председательствующий:
Судьи: