АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Именем Украины

      Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего, судьи Франтовской Т.И .

судей Стуковенковой Т.Г., Волошко С.Г.

с участием прокурора  Чернобук  Г.П.

адвоката ОСОБА_1

защитника  ОСОБА_2

рассмотрела  05 августа 2010 года в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям осужденного и в его интересах адвоката ОСОБА_1  на приговор , апелляции адвоката ОСОБА_1 на частное определение Самарского  районного  суда, г. Днепропетровска  от  28 мая 2010  года.

    Этим приговором  ОСОБА_3   -  ІНФОРМАЦІЯ_1 года рождения, ранее не судимый,

осужден по ст. 15 ч.2, ст. 368 ч. 2  УК Украины  к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления сроком на два года  с конфискацией  всего имущества.

           Взыскано с ОСОБА_3 расходы за проведение экспертиз  в сумме 1090 грн. 20коп.

           Судьба вещественных доказательств разрешена.

    Как следует из приговора суда ОСОБА_3   признан виновным в том, что работая на должности старшего  государственного исполнителя  Самарского отдела  государственной исполнительной службы   Днепропетровского городского управления юстиции, являясь должностным лицом , при исполнении действий  по исполнительны производствам 2/165 №5904 о взыскании с ООО «Сардрникс» в пользу  ОАО «Укргазбанк»109.888,07 грн. и 2/166 №5905  о взыскании с ООО «Сардоникс» в пользу ОАО АБ «Укргазбанк»368 291,75 грн., действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем вымогательства, пытался получить от ОСОБА_4 взятку в сумме 47000 грн., за выполнение в его интересах действий (бездействий), выразившихся в не проведении до 2009г. исполнительных действий, направленных на арест и реализацию залогового имущества по исполнительному производству, но по независящим причинам от его воли и причинам не довел свой умысел до конца, поскольку его преступная деятельность была пресечена работниками правоохранительных органов.

          Кроме того, вынесено частное постановление в адрес председателя Дисциплинарной палаты  Днепропетровской областной квалификационно-дисциплинарной комиссии адвокатов   на некорректное поведение адвоката ОСОБА_1  в судебном заседании и нарушением им адвокатской этики.

        В апелляциях:

        - осужденный ОСОБА_3 и в его интересах защитник  ОСОБА_5  просит приговор отменить, а дело производством прекратить из-за отсутствия в действиях ОСОБА_3 состава преступления, ссылаясь при этом на то, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения, так как согласно обвинению, измененному в судебном заседании прокурором вымогательство взятки выражалось в  виде ареста  и последующей реализации залогового имущества. Однако суд пришел к выводу, что вымогательство выразилось в угрозе изъятия автомобиля и производства до момента проведения их реализации. Кроме того указывает, что у ОСОБА_4 не было желания погашать долги по исполнительным производствам, в то же  время он не хотел потерять свое производство, и так как он не смог договорится с ОСОБА_3 , то обратился в УБОП за помощью, что бы была возможность не исполнять производства. Указывает, что  не соответствует установленным обстоятельствам и вывод суда о подтверждении факта вымогательства взятки и наличия  умысла на ее получения у ОСОБА_3 , основанные на том, что ОСОБА_3 имел возможность  бездействовать с момента наложения ареста  на залоговое имущество до начала процесса реализации. Однако в противоречие этому выводу суд указал, что после того как была начата реализация этот процесс уже было бы не остановить. А на момент встречи ОСОБА_4 и ОСОБА_3 процесс подготовки  к реализации имущества уже был начат. Суд не обосновано сослался на видеозаписи и протоколы их просмотра и не дал им надлежащей оценки с точки зрения их допустимости и законности получения.   Считает, что кроме показаний ОСОБА_4 который, оговаривает ОСОБА_3, других доказательств в материалах дела не имеется, имело место провокация взятки. Считает, что суд необоснованно не взял во внимание показание самого ОСОБА_3 о том, что речь шла не о взятке 47000грн., а о  исполнительном  сборе по постановлениям вынесенным ОСОБА_3 в связи с  окончанием срока для  добровольного  исполнения исполнительных производств. Кроме того, считает, что суд необоснованно положил в основу показания свидетеля ОСОБА_6, так как он свои показания в судебном заседании изменил, а в ходе следствия к нему применялись недозволенные методы ведения следствия.  Указывает, что было судом нарушено право на защиту, так как делая перерыв 21.05.2010г.  до 25.05.2010г. судья  предупредила о необходимости  быть готовыми к прениям. Считает, что суд незаконно отклонил ходатайство об истребовании из апелляционного суда  и прокуратуры области  сведений  о том, уведомлялись ли эти органы о снятии видео-аудиоинформации.

        Защитнику ОСОБА_3 ОСОБА_2 не была вручена копия постановления об изменении обвинения. 25.05.2010г. им было заявлено ходатайство о предоставлении двух дней для подготовки к прениям, однако суд предоставил всего полдня.

          - в дополнительной апелляции адвокат  ОСОБА_1 просит приговор отменить и дело производством прекратить, освободив осужденного из-под стражи, ссылаясь при этом, но то, что ранее приговор в отношении ОСОБА_3, которым он был осужден по ст. 368 ч.1 УК Украины, отменялся апелляционным судом  по процессуальным нарушениям, поэтому в силу ст. 375 ч. 2 УК Украины, суд при новом рассмотрении не мог назначить более суровое наказание чем назначенного  по отмененному приговору, а также  не мог квалифицировать по более тяжкому составу.

        - а апелляции адвокат ОСОБА_1 просит отменить и частное определения, ссылаясь при этом на то, что порядок в судебном заседании не нарушал  и его действия направлены на выполнения функции защиты.

Заслушав доклад судьи,  прокурора, полагавшего, что апелляция осужденного и его адвоката является необоснованной,  объяснение  адвоката защитника  просивших удовлетворить их апелляцию, проверив  материалы дела, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, судебная палата считает, что апелляция адвоката и осужденного на приговор суда  удовлетворению  не  подлежит, апелляция адвоката на  частное постановление  подлежит удовлетворении, по следующим основаниям.

Доводы апелляции осужденного и его адвоката о его невиновности осужденного  полностью опровергаются рассмотренными судом и приведенными в приговоре  доказательствами.

Выводы суда о виновности  ОСОБА_3     в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, полностью основаны на рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

                Так, потерпевший ОСОБА_4 суду показал, что   по состоянию на июнь 2008 года   являлся директором ООО «Сардоникс». Примерно в июне 2008 года ему на мобильный телефон позвонил ранее знакомый старший государственный исполнитель Самарского ОГИС ОСОБА_3 и попросил приехать к нему. По приезду ОСОБА_3 ему сообщил, что у него на исполнении находятся два исполнительные производства о взыскании суммы долга с его предприятия в пользу «Укргазбанк» на сумму 470 тыс.грн. Ему необходимо их исполнять путем наложения ареста на залоговое имущество и дальнейшую его реализацию. При этом внес предложение, что если он принесет ему 10 % от суммы долга, то он не будет производить действий связанных с арестом и реализацией имущества до декабря 2008г. Речь шла о сумме 47 тыс.грн. При выполнении указанного условия, он мог пользоваться залоговым имуществом все это время: а это был агрегат для дробления и плавления сыра, линия парогенератора, автомобиль «Субару» и др. имущество без которого он не смог бы осуществлять свою предпринимательскую деятельность. Он понимал, что ОСОБА_3 вправе арестованное залоговое имущество передать ему на хранение до начала производства его реализации, либо же изъять его и сразу же начать процесс реализации. В то же время, имея законные основания ОСОБА_3, мог потянуть, приостановить этот процесс до декабря 2008г. Его это устраивало та как за это время, пользуясь и продолжая вести предпринимательскую деятельность, он мог заработать денег и погасить задолженность и не потерять производство. Он, выслушав ОСОБА_3, согласился на его условия. В последующем он снова приезжал к ОСОБА_3 и так как сумма 47 тыс.грн. была для него не маленькая, просил его отдавать ее частями по 10 тыс.грн., но он на это не согласился. ОСОБА_3 указал, что он может передать ему деньги лишь за 2 раза. Первую часть  денег половину суммы надо было передать до 22.07.2008г. Возмутившись указанными действиями ОСОБА_3, он пошел в УБОП УМВД Украины в Днепропетровской области и заявил о вымогательстве взятки.  И 22.07.2008г. на встречу с ОСОБА_3 он шел уже с видеозаписующейся аппаратурой, выданной ему для фиксации незаконных действий ОСОБА_3

    В указанный день он прибыл в кабинет ОСОБА_3, привез с собой 5 тыс. гривен, которые были помечены, мотивируя, что пока не нашел всю сумму, но ОСОБА_3 не согласился ее принять, указав, что это не та сумма о которой договаривались. Кроме того, дал ему еще один шанс, отсрочив передачу 1 части взятки на 25.07.2008г., но с условием, что он в этот же день погасит задолженность по другому исполнительному производству, которое было открыто раньше, указав, что только так он сможет объяснить «людям» почему нет денег.

    В этот же день ОСОБА_3 ему дал понять, что если он не привезет 25.07.2008г. 24 тыс. гривен, он изымет залоговое имущество – производственное оборудование и автомобиль и начнет процесс его реализации. В этот же день он указал, что остальную сумму он сможет ему передать 31.08.2008г. На его вопрос о гарантиях, ОСОБА_3 указал, что о каких гарантиях может идти речь, раньше работали, все было нормально. Он действительно раньше давал взятки ОСОБА_3 по ранее открытым производствам за их неисполнение либо отсрочке в погашении, ОСОБА_3 всегда выполнял свои  условия, но тогда суммы были маленькими по 1 тыс. грн., по 1,5 тыс.грн.

    25.07.2008г. ему на мобильный телефон перезвонил ОСОБА_3 и спросил, будет ли он, он ответил да и они договорились встретится с ним в его кабинете около 13.30 часов. В указанное время он приехал с деньгами помеченными в Самарский ОГИС к ОСОБА_3, но его  на месте не оказалось.  В его кабинете был его коллега, позже понял, что это был Усманов. На его вопрос, где ОСОБА_3 он ответил что отсутствует на работе. В это время или ОСОБА_6 на телефон позвонил ОСОБА_3, или сам Усманов перезвонил ОСОБА_3, точно не смог вспомнить и Усманов дал ему трубку. В разговоре ОСОБА_3 ему сказал, чтобы он оставил деньги, человек покажет куда положить и уходил. Он начал говорить ОСОБА_3, что это не маленькая сумма, на что подсудимый заявил, чтобы не беспокоился они никуда не денутся, у него имеется в кабинете видеонаблюдение, но  если не желаете, то уходите. После этого к нему подошел Усманов положил перед ним на стол журнал и открыв его жестом показал, чтобы деньги вложил туда. Он достал деньги и положил их в журнал, после этого он с ОСОБА_6 вышли из кабинета ОСОБА_3. Он вышел из здания Самарского ОГИС и после этого уже начали работу работники милиции со следователем и понятыми.

    Взятку он вынужден был дать  ОСОБА_3  поскольку он  поставил его в безвыходное положение, он понимал, что ОСОБА_3 как должностное лицо вправе изъять и реализовать его имущество, а в то же время он так же мог и потянуть это время, не производя указанных действий до декабря 2008г. Позже ему стало известно, что закон ему это позволял.

      Ранее с подсудимым у него были нормальные отношения, в судебном заседании он его не оговаривает, написал заявление т.к. был возмущен действиями ОСОБА_3

        Аналогичные показания потерпевший дал и на очной ставке с осужденным (л.д. 192-196 т.1)

        Из   показаний свидетеля ОСОБА_7 следует, что   25.07.2008г. около 06.30 часов когда он проходил мимо УБОП, расположенного на пр.Правды 40 в г. Днепропетровске, и  был приглашен сотрудниками милиции побыть понятым, на что он дал свое согласие.  В кабинете куда его пригласили, находился мужчина заявитель. Который стал пояснять, что от него вымогает взятку в сумме 47 тыс. грн. сотрудник ОГИС за приостановление исполнения исполнительных действий. Он пояснил так же что первую часть взятки в сумме 24тыс.грн. он должен передать госисполнителю сегодня. При нем и 2-м понятом сотрудники милиции переписали денежные купюры, обработали каким-то средством. Был составлен протокол, в котором это было зафиксировано. Позже примерно в 12.30 часов этого же дня он со вторым понятым, сотрудниками милиции и заявителем направились в сторону Самарского ОГИС. Там они остались, а заявитель сам вошел в здание. Примерно в 14.00 часов он вышел и после этого он со 2-м понятым, следователем прокуратуры и сотрудниками милиции вошли в здание. Все зашли в кабинет, в котором находился мужчина, который назвался ОСОБА_6. Он провел всех в кабинет ОСОБА_3. Зайдя в кабинет, был начат его осмотр, в результате чего были обнаружены денежные средства в сумме 24 тыс. грн., которые выданы были ранее заявителю. Номера купюр переписывались в протокол, при просвечивании купюр лампой, было выявлено свечение. Изъятые денежные средства были опечатаны, у свидетеля ОСОБА_6 были сделаны смывы с рук. ОСОБА_6 пояснял, что когда он находился в кабинете ОСОБА_3 к нему пришел ранее незнакомый ему мужчина. Он пояснил, что его нет. В это время ему на телефон перезвонил ОСОБА_3 и он дал трубку мужчине, который пришел к нему, чтобы они переговорили. Сам он, отвернувшись в окно, стоял и курил. После того как они переговорили, он закрыл дверь и вышел с ним.

После проведения осмотра был составлен протокол, который он подписал, не имея на него замечаний.

            Свидетель ОСОБА_8   дал суду аналогичные показания.

             Из показаний свидетель ОСОБА_9   в судебном заседании следует,   что он работает начальником Самарского ОГИС. Там же старшим госисполнителем работал ОСОБА_3 По данному делу ему было известно лишь, что 24.06.2008г. в Самарский ОГИС поступили на исполнение две нотариальных надписи о взыскании с фирмы «Сардоникс» в пользу «Укргазбанк» суммы задолженности путем взыскания залогового имущества. Данные надписи он поручил исполнять ОСОБА_3  Ему известно было, что ОСОБА_3 по данным производствам производил все необходимые по закону действия: открыл производства, вынес постановления о наложении ареста на залоговое имущество, вынес постановления о взыскании исполнительного сбора. На тот момент необходимости проведения проверки указанных производств у него как у начальника не было. Срок на исполнение указанных производств по закону пол года.

    Кроме того, суд обосновано положил в основу приговора показания свидетеля ОСОБА_6 , которые он дал на досудебном следствии и дал критическую оценку его показаниям в судебном заседании.

            Так б удучи допрошенным на досудебном следствии 25.05.2008г. и 13.08.2008г. (л.д.181—186, 187-181 т.1) свидетель ОСОБА_6 подтверждал, что он работает старшим государственным исполнителем Самарского ОГИС.

25.07.2008г. примерно в 13-00 час. он находился на рабочем месте, когда к нему подошел старший государственный исполнитель Самарского ОГИС ОСОБА_3 и спросил будет ли он примерно в 13-45 на рабочем месте. Он ответил, что будет. Затем ОСОБА_3 сказал ему, что в указанное время к нему придет человек и принесет ему деньги. После чего ОСОБА_3 попросил его предоставить указанному человеку возможность положить деньги на рабочий стол ОСОБА_3  в его рабочем кабинете №2 Самарского ОГИС. На что, он согласился. О происхождении денег он ОСОБА_3 не спрашивал и последний ему ничего не говорил.  Затем он вместе с ОСОБА_3 ездили в магазин за продуктами и когда оттуда возвращались ОСОБА_3 передал ему свои ключи от кабинета. Примерно в 13-50 час. в помещение Самарского ОГИС прибыл ранее не известный ему человек, который зайдя в кабинет № 2 Самарского ОГИС спросил его, где находится ОСОБА_3 ОСОБА_10 ответил, что ОСОБА_3 отсутствует и предложил ему перезвонить на телефон ОСОБА_3.  В это время ОСОБА_3 сам позвонил ему на мобильный телефон, и он передал трубку пришедшему человеку. Из разговора ОСОБА_3 с указанным человеком, он понял, что речь идет о деньгах и что ОСОБА_3 требует от этого человека чтобы он оставил деньги  в рабочем кабинете, а человек не хотел этого делать, поскольку сумма денег  с его слов была большая и он боялся оставлять  их в рабочем кабинете ОСОБА_3. Затем мужчина согласился  оставить деньги в кабинете № 2 Самарского ОГИС. Затем он подошел к рабочему столу ОСОБА_3, не желая брать деньги в руки, поскольку не знал их происхождения, открыл лежащий на столе журнал и жестом руки показал человеку, чтобы он положил в журнал деньги. Затем мужчина, закончив разговаривать с ОСОБА_3, вернул ему телефон, достал из сумки, которая висела у него на груди деньги, и положил в указанный  журнал. Затем он вышел с мужчиной из указанного кабинета и направился в свой работать. Через время зашли работники прокуратуры и провели осмотр кабинета ОСОБА_3, были обнаружены деньги в сумме 24 тыс.грн.

Аналогичные показания свидетель давал и в ходе проведения очной ставки с ОСОБА_3  (л.д.197-200 т.1)

Данные показания свидетеля ОСОБА_6 согласуются с другими доказательствами по делу, являются последовательными  и  допустимыми, что подтверждается  видеозаписью , из которой следует, что ОСОБА_11 в ходе общения 25.07.2008г. в кабинете ОСОБА_3 взял журнал «Футбол», подошел к столу положил его перед ОСОБА_4 и постучал по нем, показывая, что деньги необходимо положить в журнал.

  Кроме того, из показаний свидетеля  ОСОБА_12 в судебном заседании следует, что он производил расследование по данному уголовному делу. Изначально им был произведен осмотр места происшествия, в последующем возбуждено дело. В этот же день был допрошен свидетель ОСОБА_11 с применением видеосъёмки. От дачи показаний он не отказывался, недозволенных методов ведения следствия к нему не применялось. ОСОБА_11 давал последовательные, логические показания. Дополнительный допрос свидетеля производился в связи с поступившей жалобой в прокуратуру области от ОСОБА_11. По сути ее написания свидетель указал, что его попросил ОСОБА_3 с защитником изменить показания и написать жалобу, на что он согласился. При допросе свидетель собственноручно дал показания, аналогичные тем, которые давал ранее.        

            Применение недозволенных методов ведения следствия к свидетелю ОСОБА_6 проверялись и своего подтверждения не нашли. Данные обстоятельства опровергаются видеозаписью, которая судом  была просмотрена и из нее видно, что он добровольно и без принуждения давал показания; показаниями свидетеля ОСОБА_12; постановлением  об отказе в возбуждении уголовного в отношении работников УБОП и следователя прокуратуры (л.д.81-83).

            Таким образом, доводы апелляции о том, что суд не имел права положить в основу приговора  показания свидетеля ОСОБА_6 являются несостоятельными. Суд как требует того ст.ст.67,323 УПК Украины,   дал оценку всем показаниям свидетеля ОСОБА_6 и положил в основу те его показания, которые соответствуют действительности, и привел к такому выводу основания, которые изложил в приговоре суда.

    Кроме того виновность ОСОБА_3 подтверждается :

    -  протоколом осмотра от 22.07.2008г. (л.д.15 т.1)  из которого следует, что работниками милиции в присутствии понятых были осмотрены денежные средства в сумме 5 000 гривен и в последующем переданы ОСОБА_4 для последующей передачи в качестве взятки ОСОБА_3

    - протоколом осмотра и пометки денежных средств (л.д.24-38 т.1) из которого следует, что 25 июля 2008г. в присутствии понятых и ОСОБА_4 также в кабинете УБОП были осмотрены денежные средства в сумме 24 000 гривен, номера купюр переписаны в протокол, в последующем обработаны препаратом «Проминь-1». Указанные денежные средства были так же переданы ОСОБА_4 для последующей передачи в качестве взятки ОСОБА_3 за приостановление исполнительного производства в отношении директора ООО «Сардоникс» ОСОБА_4

    - протоколом  осмотра места происшествия 25 июля 2008г. (л.д.52-55 т.1) - помещения Самарского ОГИС Днепропетровского городского управления юстиции, расположенного по адресу ул. Космонавта Волкова 6-В в г. Днепропетровске, в кабинете № 2 на одном из столов был обнаружен журнал «Футбол» №43 (615), в котором находятся денежные средства в сумме 24000 гривен. При освещении указанных денежных средств ультрафиолетовой лампой было установлено свечение салатового цвета. Работниками милиции были сделаны смывы со лба и рук ОСОБА_6 Так же со стола изъяты исполнительные производства №2/165 от 25.06.2008г., №2/166 от 25.06.2008г.

    - копией исполнительного производства №2/165 от 25.06.2008г. . из которой следует, что старшим госисполнителем ОСОБА_3 25.06.2008г. было открыто исполнительное производство по принудительному исполнению исполнительной надписи частного нотариуса ОСОБА_10 об обращении взыскания на залоговое имущество ООО «Сардоникс» с целью погашения долга в пользу ДФ ОАО АБ «Укргазбанк» в сумме 109 888грн. 07 коп. Вынесено постановление о взыскании с должника исполнительного сбора в сумме 10.988грн. 87коп., а так же 14.07.2008г. было вынесено постановление о наложении ареста на имущество должника.

    - копией исполнительного производства №2/166 от 25.06.2008г. (л.д.74-101 т.1), из которой следует, что госисполнителем ОСОБА_3 было открыто еще одно аналогичное исполнительное производство по принудительному исполнению исполнительной надписи нотариуса об обращении взыскания на залоговое имущество ООО «Сардоникс» с целью погашения долга в пользу ДФ ОАО АБ «Укргазбанк» в сумме 368 291грн. 75 коп. Предметом залога является производственная линия должника, а так же автомобиль «Субару Форестер». По данному производству ОСОБА_3 было вынесено постановление о взыскании с должника исполнительного сбора в сумме 36 829грн. 17коп., а так же 14.07.2008г. был наложен  арест на имущество должника. Согласно заявления ОСОБА_4 он как директор предприятия «Сардоникс» обязался предоставить автомобиль «Субару Форестер» в Самарский ОГИС для проведения описи ареста указанного автомобиля 22.07.2008г. в 14.00 часов.

    Согласно выписки из приказа №1045-к от 06.09.2007г. ГУЮ в Днепропетровской области ОСОБА_3 был назначен на должность старшего государственного исполнителя Самарского отделения исполнительной службы Днепропетровского городского управления юстиции с 05.09.2007г.

    Из копии должностной инструкции имеющейся в материалах дела (л.д.105-109 т.1) следует, что ОСОБА_3 05.09.2007г. был ознакомлен с инструкцией старшего государственного исполнителя Самарского отделения ДВС.

    Из протокола просмотра видеозаписи (начат в 13.30ч.-окончен в 16.23ч.) (л.д.201-215 т.1) усматривается, что при встрече 22.07.2008г. ОСОБА_4 с ОСОБА_3 потерпевший предлагал ОСОБА_3 5 тыс.гривен, указывая, что останется еще 42 тыс., которые он рассчитывает к четвергу-пятнице привезти всю сумму. ОСОБА_3 при этом произносит фразы: «это не те части, уже никаких частей не будет, приедете опечатаем, половина 47 и т.п.».

    В протоколе просмотра видеозаписи (л.д.216-217 т.1) 20.08.2008г. зафиксирован разговор ОСОБА_4 с ОСОБА_3, который у них состоялся, как указал ОСОБА_3, просмотрев видеозапись, перед тем как ОСОБА_4 положил деньги в журнал «Футбол».

    Аналогичные пояснения дал свидетель ОСОБА_6 после просмотра видеозаписи на которой был записан разговор между двумя мужчинами, указав, что указанный разговор происходил между ОСОБА_4 и ОСОБА_3 перед тем как потерпевший положил денежные средства в журнал «Футбол» (л.д.218-219 т.1).

    После просмотра видеозаписи 18.09.2008г. (л.д.220-234 т.1) потерпевший ОСОБА_4,  пояснил, что указанный разговор происходил между ним и ОСОБА_3 в его кабинете. Суду пояснил, что в указанный день им была привезена ОСОБА_3 часть взятки в сумме 5 тыс. грн., но подсудимый не захотел ее брать.  Сумма о которой упоминается в разговоре 47- это сумма 47тыс.грн., которые он должен был в качестве взятки передать ОСОБА_3. В разговоре неоднократно упоминал, что если не выполнил условия, значит придется арестовать и поставить автомобиль его на площадку. ОСОБА_3 заверял его в разговоре, что после того как он передаст ему 47 тысяч – до Нового года может работать производство спокойно, и его никто трогать не будет.

    Из протокола осмотра от 18.09.2008г. (л.д.235-236 т.1) следует, что ОСОБА_4 подтвердил после просмотра видеоаудиофонограммы, что на ней зафиксирован он с ОСОБА_6, перед тем как он положил деньги в журнал «Футбол» он по телефону разговаривал  с ОСОБА_3

     Таким образом, доводы осужденного и его адвоката об отсутствии в действиях осужденного состава преступления , является несостоятельными и опровергаются вышеуказанными доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку.

            Что касается доводов апелляции об отсутствии квалифицирующего признака  «вымогательства взятки» , то они также не состоятельны . Так материалами дела , в частности показаниями потерпевшего ОСОБА_4,  установлено, что потерпевший вынужден был дать взятку  ОСОБА_3    поскольку он  поставил его в безвыходное положение, он понимал, что ОСОБА_3 как должностное лицо вправе изъять и реализовать его имущество, а в то же время он так же мог и , не производить указанных действий до шести месяцев, то есть до 2009г, оставив ему в пользование имущество находившееся под арестом до его реализации, таким образом, дав ему возможность еще поработать. Кроме того, суд не вышел за рамки предъявленного. Так доказательствами, исследованными  в ходе судебного следствия,  установлено, что ОСОБА_3, имел возможность бездействовать с момента наложения ареста на залоговое имущество до начала процесса его реализации. Как указал сам подсудимый в судебном заседании, у него был срок 6 месяцев для исполнения надписей нотариуса с момента открытия производства. При этом в этот срок не учитывается время проведения реализации имущества. Данные обстоятельства не выходят за рамки и предъявленного обвинения .

          Доводы о том, что ОСОБА_4 не собирался погашать долги по исполнительным надписям,  так же являются несостоятельными , поскольку речь шла  о том, что бы не производить реализацию имущества до начала 2009г. Кроме того, наличие уголовного дела не освобождает от уплаты долгов по исполнительным производствам.   То, что потерпевший  привлекался к уголовной ответственности за умышленную невыплату заработной платы в 2008г., то данное обстоятельство не влияет на доказанность вины осужденного ОСОБА_3.  

           Кроме того, суд обосновано положил в основу приговора  как допустимое доказательство, соответствующее требованиям закона, просмотренные в судебном заседании видеозаписи и протоколы их просмотра. Проведенной по требованию суда проверкой прокуратуры области , нарушений Закона Украины  « Об оперативно розыскной деятельности»  и других законодательных актов  в момент заведения оперативно-розыскного дела и проведения оперативно розыскных мероприятий  (оперативно-технических) не установлено. (л.д.79 т.3 )

             Доводы апелляции о том, что речь шла не о взятке в сумме 47 тыс. грн., а о  сумме исполнительного сбора , являются несостоятельными. Как следует из ст.46 Закона Украины «Об исполнительном производстве» ,  « в случае неисполнения решения в срок , установленный для добровольного  его исполнения, с должника постановлением государственно обвинителя, взыскивается исполнительный сбор в размере 10% от фактически взысканной суммы».  Поэтому суд обосновано пришел к выводу, что речь шла о взятке.

            Доводы апелляции о том, что было нарушено право на защиту , также является несостоятельным. Как усматривается из протокола судебного заседания и апелляции , то 21 .05.2010г. участникам процесса, были вручены постановления об изменении обвинения и  судья предложила участникам процесса на следующее судебное заседание подготовиться к судебным прениям. Следующее судебное заседание состоялось 25.05.2010г., однако адвокат ОСОБА_1 заявил ходатайство об отложении судебного рассмотрения дела, так как он к прениям не готов. Суд удовлетворил его ходатайство и предоставил срок до  26.05.2010г. до 9 час.   Учитывая, что суд предупреждал адвоката и других участников процесса о необходимости подготовится к прениям, кроме того, по ходатайству адвоката ему было предоставлено достаточно времени, для подготовки и выступления в прениях. Кроме того, ходатайства адвоката  о том, что бы суд истребовал  из апелляционного суда, Днепропетровской обл. и прокуратуры Днепропетровской обл. информацию уведомлялись ли эти органы о снятии видео-аудиоинформации, судом  рассматривалось и было отклонено. Поэтому доводы адвоката об отложении дела до поступления ответов из вышеуказанных органов по запросу адвоката было судом отклонено. Кроме того на л.д. 17 т.3 уголовного дела имеется заявление  осужденного о том, что он не возражает против рассмотрения дела в отсутствии защитника ОСОБА_2., датировано заявление 17.05.2010г.  Этого же числа вручались и постановления об изменения обвинения , поэтому то, что это  постановление   не было вручено защитнику ОСОБА_2 , то данное обстоятельство  не свидетельствует о нарушении  права на защиту.

               Ссылка адвоката в дополнительной апелляции на то, что  суд при новом рассмотрении дела не мог квалифицировать действия осужденного по более тяжкому составу и не мог назначить наказание более суровое, чем по предыдущему приговору в отношении осужденного, которое было отменено по процессуальным основаниям, является не состоятельной. Так действительно в отношении осужденного ОСОБА_3 был вынесен приговор 2 марта 2009г. , где он был осужден по ст. 368 ч.1 УК Украины, однако апелляционным судом Днепропетровской обл. этот приговор был отменен по процессуальным нарушениям  и дело было направлено на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, по апелляциям прокурора и адвоката ОСОБА_1  Вместе с тем как, следует из материалов уголовного дела ОСОБА_3 обвинялся в совершении преступления предусмотренного ст. 368 ч.2 УК Украины, санкция которой предусматривает наказание от 5 лет лишения свободы .  При новом рассмотрении   дела, суд  рассматривал его в пределах предъявленного обвинения  и вправе был прийти к другому выводу  чем суд, который переквалифицировал действия осужденного на ч.1  ст. 368 УК Украины., и назначить наказание в пределах санкции  ч.2 ст. 368 УК Украины.  Если бы суд пришел к другому выводу и квалифицировал действия осужденного по ч.1 ст. 368 УК Украины, то в этом случае суд не вправе был назначить более суровое наказание, чем по предыдущему приговору, при условии что приговор не был отменен из-за мягкости назначенного наказания. Поэтому  судом нарушений ст. 375 ч.2  УПК Украины допущено не было.

           При таких обстоятельствах  суд обосновано пришел к выводу и квалифицировал действия осужденного по ст. 15 ч.2, ст.368 ч.2  УК Украины, правильно указав квалифицирующие признаки.    

Как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания органами следствия и судом исследованы все обстоятельства, которые могли иметь значение для дела. Нарушений в ходе досудебного следствия или в судебном заседании требований уголовно процессуального законодательства, которые бы являлись основанием для изменения либо отмены приговора, проверкой материалов дела не выявлено. Доказательства, собранные по делу являются допустимыми, достаточными и достоверными.

Осужденному ОСОБА_3 назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ст. 368 ч.2  УК Украины. При избрании такой меры наказания суд, как усматривается из приговора, учел степень тяжести совершенного преступления, данные о личности осужденного, совокупность других обстоятельств по делу.

Вместе с тем, что касается частного постановления вынесенного в адрес квалификационно-дисциплинарной комиссии  в отношении адвоката ОСОБА_13, то по мнению коллегии  оно подлежит отмене. Так, вынося выше указанное постановление, суд указал на некорректное поведение адвоката ОСОБА_1 в период судебных заседаний, а именно, что он выкрикивал, комментировал мнение прокурора, пререкался с судом. Вместе с тем, данные обстоятельства объективно ни чем не подтверждаются и, как того требует ст. 272 УПК Украины  соответствующие  меры не принимались. Кроме того,  выступление адвоката в прениях соответствует его позиции в судебном заседании и не свидетельствует о его поведении, которое не соответствует правилам адвокатской этики.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, судебная палата,

определила:

Апелляции осужденного и в его интересах адвоката ОСОБА_1 оставить без удовлетворения, а приговор Самарского райсуда, г. Днепропетровска от 28 мая 2010г. в отношении ОСОБА_3 – без изменения.

Апелляцию адвоката ОСОБА_1  на частное постановление суда удовлетворить. Частное постановление Самарского райсуда, г. Днепропетровска  от 28 мая 2010г.  в отношении адвоката ОСОБА_1  отменить.

Судьи апелляционного суда

Днепропетровской области

Дело №11-1214 /2010  год                                            Судья в 1 инстанции Пискун О.П.

Категория ст. 15,368ч2 УК Украины                             Докладчик  Франтовская Т.И..