УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого - Калашникова В.М.

суддів - Шика В.В., Стародуба О.Г.

за участю прокурора    - Красної К.О.

за участю засудженого - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку 15 травня 2009 року кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Авдіївського міського суду Донецької області від 11 лютого 2009 року,

встановила:

Вироком Авдіївського міського суду Донецької області від 11 лютого 2009 року засуджений

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 РФ, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодружений, працюючий в КП СЕЗ монтажником, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий:

1.   1)     05.03.2003 р. Авдіївським міським судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України строком на 1 рік;

2.   2)     11.09.2008 року Київським районним судом м. Донецька за ч.2 ст. 309 КК України до сплати штрафу в розмірі 1700 гривень;

який  проживає  за  адресою:   АДРЕСА_1, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Вирок Київського районного суду м. Донецька від 11.09.2008 р. у відношенні засудженого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень вказано виконувати самостійно.

Згідно з вироком, 02 грудня 2008 року, приблизно о 10 годині, ідучи по території ринку, розташованого по вул.  Комунальній в м. Авдіївка, біля гральних автоматів, розташованих

Справа № 11-1248 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

навпроти м'ясного павільйону, побачив на асфальті пачку із-під цигарок "Вінстон", в який знаходилось два паперових сувертка з наркотичним засобом „конопля", у висушеному та подрібненому стані. Знайдений наркотичний засіб ОСОБА_1 поклав у праву кишеню своєї куртки та незаконно зберігав з метою особистого вживання.

Цього ж дня ОСОБА_1 був затриманий співробітниками міліції та доставлений в Авдієвський MB ГУМВС України в Донецькій області, де о 16.10 год. у нього була знайдена та вилучена особливо небезпечна наркотична речовина - каннабіс висушений загальною вагою 7, 5 грам, яку він повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання. Постановити свій вирок яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_1 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень виконувати самостійно. Вказує, що суд першої інстанції не застосував при призначенні покарання положення ст.ст. 71, 72 КК України.

Засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити та призначити йому більш м'яке покарання. Вказує, що зробив для себе висновки у скоєному злочині, знайшов постійну роботу. Також просить прийняти до уваги те, що у нього на утриманні знаходиться неповнолітня дитина.

Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який просив вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, засудженого, який просив пом'якшити призначене йому покарання, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Суд, встановивши, що ОСОБА_1 після засудження за вироком Київського районного суду міста Донецька від 11 вересня 2008 року до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн., яке не відбув до вчинення нового злочину, не застосував вимоги ст.ст. 71, 72 КК України, постановивши кожний з вироків виконувати самостійно.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований кримінальний закон, що, відповідно до вимог ст.ст. 367, 372 КПК України, є підставою для скасування вироку.

В той же час у апеляційного суду відсутні підстави для постановления нового вироку, передбачені ст. 378 КПК України.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді необхідно повно, об'єктивно, всебічно дослідити обставини справи, усунути порушення закону, прийняти по справі законне рішення з урахуванням доводів апеляцій прокурора та засудженого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляції прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Авдіївського міського суду Донецької області від 11 лютого 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити попередній - утримання під вартою в СІЗО № 5 міста Донецька.