ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2010 року липня 16 дня Судова палата у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області, одноособово:
Головуючим –
з участю особи, яка подала скаргу,
захисника
ОСОБА_1,
ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровськ апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2010 у справі про адміністративне правопорушення, якою вона, –
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка обіймає посаду провідного інспектора відділу контролю митної вартості Дніпропетровської митниці, мешкає на АДРЕСА_1, –
піддана адміністративному стягненню за ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» у виді попередження, –
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_2 визнана винною у тому, що на запит інспекторів митного посту «Дніпродзержинськ» під час митного контролю ввезення смоли кам’яновугільної ТУ 2453-203-00190437-2005 (код УКТЗЕД 27 06 00 00 00), виробництва ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» ( Росія, м. Липецьк ), за вантажно-митною декларацією 110010000/10/000099 від 11.01.2010 умисно визначила 18.01.2010 її митну вартість еквівалентною 0,152 доларів США за кг, завідомо під виглядом її збільшення від задекларованої, що потягло картку відмови в прийнятті цієї декларації з подальшим митним оформленням за цією вартістю партій такого товару, переміщуваного через митний кордон за вантажно-митними деклараціями від 18.01.2010 під № 110010000/10/000191 та від 19.01.2010 під №№ 110010000/10/000199, 110010000/10/000200, 110010000/10/000201, 110010000/10/000202, проти митної вартості 0,28 доларів США за кг, визначеної для ідентичного товару Запорізькою митницею під час митного оформлення 14.01.2010 імпорту ВАТ «Запорожкокс» ( код ЄДРПОУ 00191224, м. Запоріжжя ) за вантажно-митною декларацією 112030000/2010/856, чим всупереч ст.ст. 266, 273 МК України сприяла ВАТ «Дніпродзержинський КХЗ» ( код ЄДРПОУ 5393085, м. Дніпродзержинськ ) у здійсненні ним зовнішньоекономічної діяльності з метою отримання інших переваг, порушивши спеціальні обмеження за п. «а» ч. 3 ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією».
Апелюючи, ОСОБА_2 посилається на недоведеність протиправної мети, яку суддя вважала встановленою, та на неповноту з’ясування обставин, за якої не враховано, що іншим митним органом митна вартість визначена за резервним методом, що відповідно до наказу Держмитслужби № 74 від 31.01.2007 виключає застосування інших методів за п.п. 1-3 ч. 1 ст. 266 МК України, і на момент здійснення нею митного контролю декларування митної вартості відсутні були «інші витрати», які додані до вартості 0,155 доларів США за кг на умовах DAF кордон України під час коригування іншим митним органом до вартості 0,27-0,28 доларів США за кг, а вона виходила з комерційної пропозиції постачальника-нерезидента 0,12-0,13 доларів США за кг на умовах FSA, що відображає рівень цін на ринку країни-експортера, та довідки покупця-резидента про калькуляцію собівартості продукту-переробки імпортованого товару за відсутності прайс-листа нерезидента, оскільки предмет поставки складає побічний продукт основного виробництва постачальника-нерезидента, а також додала затрати на доставку до митного кордону України цього товару постачальником, що вважає правомірним.
Судовий розгляд 25.06.2010 відкладався для витребування нових доказів до 02.07.2010, після чого відкладався у зв’язку з хворобою ОСОБА_2 до 16.07.2010. В судовому засіданні відхилене клопотання ОСОБА_2 про витребування додаткових документів щодо визначення митної вартості з мотивів наявності у справі таких документів, наданих Запорізькою митницею, що свідчить про намір затягнути судовий розгляд, та ОСОБА_2 пояснила апеляційному суду, що відомості торгово-промислової палати області носять довідковий характер і не обов’язкові для митниці під час визначення методу визначення митної вартості.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доводи ОСОБА_2 та її захисника, яка підтримала скаргу, вивчивши матеріали справи, дослідивши нові докази та перевіривши в межах апеляційної скарги законність і обґрунтованість постанови судді, дійшов висновку про необхідність її перегляду, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» встановлена адміністративна відповідальність за порушення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, будь-якого із зазначених у статті 5 цього Закону обмежень, якщо воно не містить складу злочину, чим визначається за ст. 280 КУпАП предмет доказування і межі провадження у цій справі.
Відповідно до наказу Держмитслужби № 74 від 31.01.2007, яким затверджені Методичні рекомендації із застосування окремих положень МК України, що стосуються питань визначення митної вартості товарів, які імпортуються на митну територію України, відсутні будь-які прямі заборони використовувати методи за п.п. 2-3 ч. 1 ст. 266 МК України після того, як митна вартість таких товарів раніше була визначена за резервним методом, який згідно з ч. 3 ст. 273 МК України виключає можливість визначати митну вартість імпорту за цінами товарів на внутрішньому ринку країни-експортера, а так само за цінами товарів українського походження на внутрішньому ринку України, на які посилалася ОСОБА_2 в апеляції.
За умовами контракту № 151-804/09-411/456 від 30.09.2009, укладеному між ОАО «НЛМК» та ВАТ «Дніпродзержинський КХЗ», ціни та умови поставки встановлюються на метричну тонну і визначаються у специфікаціях до договору, у зв’язку з чим оплата здійснюється стовідсотковим авансом із зазначенням у призначенні платежу на номери контракту, специфікації, вид товару та кількість тонн, а перехід права власності і терміни передачі товару визначені одночасно для умов поставки за Офіційними правилами тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати «ІНКОТЕРМС-2000»: FCA – станція Новоліпецьк, DAF – кордон… і CPT – пункт призначення… ( а.с. 27-30 ), щодо яких застережений розподіл витрат на транспортування таким чином, що за умовами FCA – станція Новоліпецьк ОАО «НЛМК» несе ці витрати за доставку до зазначеної станції, а за умовами DAF – кордон… – за доставку до залізничної станції прикордонного переходу. Специфікацією № 1 від 01.12.2009 до цього контракту ( а.с. 30зворот ) визначено ціну на оцінюваний товар на умовах DAF – станція Соловей, що узгоджується з листом ОАО «НЛМК», наданим апеллятором ( а.с. 175 ), і свідчить про включення витрат на транспортування цих товарів до місця ввезення на митну територію України в ціну еквівалентну 0,144 доларів США за кг, що підлягає сплаті імпортером і була початково ним задекларована.
У довідці уповноваженого банку зазначена загальна сума, що перерахована ВАТ «Дніпродзержинський КХЗ» на користь постачальника-нерезидента, без вказівки на відомості, що вимагаються умовами контракту для ідентифікації платежу за його призначенням ( а.с. 15зворот ). Водночас, рішення № 110010000/2010/600021/2 від 18.01.2010, підписане ОСОБА_2 ( а.с. 24 ), про визначення митної вартості смоли кам’яновугільної, призначеної для переробки у пек, вмотивоване застосуванням резервного методу, а в декларації митної вартості форми ДМВ-2 ( а.с. 22 ) декларантом ВАТ «Дніпродзержинський КХЗ» позначено другий метод визначення митної вартості за ціною договору щодо ідентичних товарів на умовах DAF – UА Тополі, що прийнято до митного оформлення, тоді як Запорізька митниця оформляла імпорт такого ж товару від того ж виробника за декларацією митної вартості форми ДМВ-2 ( а.с. 84, 100 ) з такими ж умовами поставки.
За таких обставин посилання на лист ОАО «НЛМК» № 153/03507 від 08.09.2009 ( а.с. 31зворот ) для пояснення корегування митної вартості з огляду на ціну на умовах FCA – станція Новоліпецьк до 0,152 доларів США за кг неспроможні, бо двічі включають витрати на транспортування, що ст.ст. 266, 267 МК України забороняється, а помилка ОСОБА_2 в застосуванні терміну FSA, якого ІНКОТЕРМС-2000 не мають (або FCA , або FAS – порт відвантаження…), вказує не стільки на її професійний рівень, скільки на обрану лінію захисту від викриття того факту, що умови поставки за контрактом і специфікацією не враховувалися під час визначення митної вартості.
Разом з цим з заяви декларанта та акта про проведення митного огляду товарів ( а.с. 21, 23 ) вбачається, що товар за вантажно-митною декларацією 110010000/10/000099 від 11.01.2010, який пройшов митне оформлення 18.01.2010 за вантажно-митною декларацією 110010000/10/000191, переміщався через митний кордон під митним забезпеченням ОАО «НЛМК» наливом у чотирьох залізничних цистернах, які не відкривалися, а відомості про вміст цих цистерн записані з супровідних документів на товар, а так само не перевірявся фактичний вміст інших цистерн, що оформлялися за вантажно-митними деклараціями 19.01.2010, і відповідно до актів митного огляду ( а.с. 48, 55, 64, 75 ) під митним забезпеченням не перебували.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про податок на додану вартість» платником цього податку як імпортер визнається ВАТ «Дніпродзержинський КХЗ», для якого згідно з п.п. 7.3.6, 7.5.2 ст. 7 цього Закону виникає право на податковий кредит з дати сплати суми цього податку, зазначеної у поданій митній декларації при імпорті, з огляду на суму якого відповідно до п.п. 7.7.1, 7.7.4 ст. 7 зазначеного Закону за наявності експортних операцій визначається сума бюджетного відшкодування.
Отже, з протоколу про адміністративне правопорушення в сукупності із запереченнями особи, вбачається, що особі ставилися за вину умисні дії, що за актом службової перевірки № 11 від 01.03.2010 ( а.с. 12 ) взаємопов’язані з діями митного інспектора Рядно Д. О., чим визначається встановлення єдності як їх наміру, так і дій щодо митного контролю, якими характеризується спільна участь з службовими особами митного брокера і власника товару, що перебував під митним контролем, у створенні передумов для формування податкового кредиту, перевірка законності чого і злісності спільного умислу виходе за межі встановлення фактичного складу за п. «а» ч. 3 ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», маючи своїм основним безпосереднім об’єктом сферу службової діяльності, посягання на яку під страхом кримінального переслідування за ст. 364 КК України може істотно шкодити державним інтересам.
Разом з цим зі свідчень декларанта ОСОБА_4 від митного брокера ПП «Ліберті-Арт» та довідки імпортера ВАТ «Дніпродзержинський КХЗ» в сукупності з даними торгово-промислової палати області ( а.с. 135, 173, 194 ) послідовно вбачається, що вартість продукту переробки імпортованої смоли кам’яновугільної з розрахунку затрачених одиниць сировини для отримання відомої одиниці нового товару визначається ВАТ «Дніпродзержинський КХЗ» на експорт демпінговою. Оцінка таких доказів на вірогідність всупереч твердженню про повноту службової перевірки за актом № 11 від 01.03.2010 у взаємозв’язку з проявленою в судовому засіданні обізнаністю ОСОБА_2 з призначенням пеку кам’яновугільного та походженням в ОАО «НЛМК» смоли для його виробництва лише в межах провадження у справі про адміністративне правопорушення не охоплюється, стосуючись готування до заволодіння коштами з бюджету в якості відшкодування податку на додану вартість.
Проте, відомості про винесення за цими фактами постанови про відмову в порушенні кримінальної справи в апеляційного суду відсутні, як не мав їх і суддя на час розгляду справи.
Ознаками злочину відповідно до ст. 11 КК України визначені суспільна небезпечність, винність, протиправність і караність діяння, достатні фактичні дані про що визнані за ч. 2 ст. 94 КПК України підставами до порушення прокурором кримінальної справи, у зв’язку з чим за ознакою протиправності адміністративного проступку за ст. 3 Закону України «Про боротьбу з корупцією» суддя, готуючи справу до розгляду, відповідно до п. 1 ст. 278 КУпАП мав визначити підвідомчість цієї справи провадженню зі справ про адміністративні правопорушення. Однак, суддя встановив обставини з висновками про кваліфікацію діяння адміністративним проступком, що з огляду на об’єкти посягання, форму і характер винних суспільно небезпечних дій, які ставляться за вину ОСОБА_2, ступеня їх суспільної небезпечності, будучи предметом доказування у цій справі, виходять за межі судового розгляду, визначені за протоколом про адміністративне правопорушення відповідно до ст.ст. 254, 256, 268 КУпАП, внаслідок чого справа суддею розглянута за межами його компетенції у цьому провадженні.
Таким чином, в досліджених матеріалах описані дані, які вказують на наявність ознак корисливого злочину у сфері службової діяльності, що передував готуванню до вчинення групою осіб дій з обернення державних коштів на свою користь, що вимагають належного і ретельного розслідування, для чого такі матеріали підлягають за ст. 253 КУпАП передачі прокурору, у зв’язку з чим належало провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити згідно з ч. 2 ст. 284 КУпАП, на підставі чого, не обмежуючись за ч. 7 ст. 294 КУпАП доводами апеляції, апеляційний суд згідно з п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП постановляє скасувати постанову судді із закриттям провадження у справі з цих підстав.
Належить звернути увагу на те, що постановою судді був призначений захід адміністративного стягнення, який не передбачений санкцією ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» і більш м’який за передбачений цим Законом, що згідно з ст.ст. 2, 7, 33 КУпАП не припустимо.
Керуючись ст.ст. 253, 284, 294 КУпАП, судова палата, –
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовільнити частково.
Постанову судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2010 про накладення адміністративного стягнення скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» закрити з переданням матеріалів справи про адміністративне правопорушення № 3-2758/10 прокурору Дніпропетровської області для прийняття рішення встановленим ст. 97 КПК України порядком.
Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і перегляду не підлягає.
Суддя апеляційного суду