АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД   КІРОВОГРАДСЬКОЇ   ОБЛАСТІ

                                                          УХВАЛА

                                                     ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

      Справа № 11-а- 621                                                                 Головуючий у суді І-ї інстанції  Запорожець О.М.

      Категорія  ч.1 ст. 296  КК України                                               Доповідач  у  суді  2-ї  інстанції  Нікітін О.С.

13  липня  2010 року.                                             Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :    

              головуючого – судді   Бевза  Ю.Л.,

                                                    суддів    Борща  В.С.,  Нікітіна  О.С.

                             з участю прокурора    Єрьоменка  О.В.

                                   та   засудженого    ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією  прокурора,  який брав  участь  у  розгляді  справи судом  1-ї  інстанції, та  за  апеляцією  засудженого ОСОБА_3 на вирок  Новоархангельського  районного суду  Кіровоградської  області  від 13  травня 2010 року, яким

 ОСОБА_3,  ІНФОРМАЦІЯ_1,          
        уродженця с. Омельник Кременчугського району Полтавської  
        області, жителя смт. Новоархангельська, Кіровградської області,
        громадянина України, освіта середня,  не судимого

засуджено за ч.1 ст.129 КК України  на  1 рік  обмеження волі,  за ч. 1 ст. 263 КК   України на  2  роки  позбавлення  волі,  за ч.1 ст. 296 КК   України   на  1  рік  обмеження  волі  і  на  підставі  ст. 70 КК  України   за  сукупністю  злочинів  шляхом поглинення   менш  суворого  покарання  більш суворим   йому  призначено  остаточно  покарання   у  виді 2  років   позбавлення волі   та  згідно  ст.ст. 75,  76  КК  України  його звільнено  від  відбування покарання  з  іспитовим строком на  1 рік,  з  покладенням  на  нього  обов’язку    переодично  з’являтись  на  реєстрацію  до  органів  кримінально-виконавчої  системи.

                    Вироком  суду   ОСОБА_3 визнано винним   у  тому,  що  він  близько 1 годині  ночі 29.09. 2009 року прийшов  до  квартири АДРЕСА_1,   у  якій  мешкають   потерпілі  ОСОБА_4,  його  син  ОСОБА_5 і  його   дружина ОСОБА_6,  де  з  мотивів  явної  неповаги  до суспільства,  грубо  порушуючи громадський  порядок,   вчинив  хуліганство, яке  супроводжувалось  особливою  зухвалістю,  а  саме   наносив  неодноразові  удари  руками   і  ногами    у  двері  вказаної  квартири,  висловлюючи  при  цьому із  застосуванням   нецензурних  виразів   погрози  розправи на  адресу  вказаних  мешканців, порушив  спокій  громадян  у будинку,  та  ОСОБА_4,  який  вийшов  з  квартири, ударом   рукою  в  обличчя  заподіяв  умисно  легкі  тілесні  ушкодження.  Також  ОСОБА_3 близько 2 годині  30 хвилин  ночі 02.10. 2009 року  у  стані  алкогольного  сп’яніння  знову прийшов  до  квартири АДРЕСА_1,   у  якій  мешкають  ОСОБА_4 і  ОСОБА_7, де  з  мотивів  явної  неповаги  до суспільства,  грубо  порушуючи громадський  порядок, вчинив такі ж самі хуліганські  дії, які  супроводжувались  особливою  зухвалістю,  та  при цьому ножем,  який  приніс  з  собою, погрожував вказаним  потерпілим  вбивством, у  яких  були  реальні   підстави   побоюватись   здійснення  цієї  погрози,  а   також  вчинив   незаконне  носіння  холодної  зброї -  вказаного  ножа.

               В апеляції    прокурор  просить  вирок   стосовно  засудженого ОСОБА_3 скасувати   у зв’язку  з  м’якістю призначеного  покарання,  яке  не  відповідає  тяжкості  вчиненого  злочину  та  його  особі,  та  постановити  новий  вирок,  згідно  якого   йому  призначити    реальне  покарання   без  застосування ст. 75  КК   України  у  виді  2  років позбавлення  волі.  

                 В  апеляції  засуджений  ОСОБА_3  просить  вирок  скасувати,  а  справу  направити  на  новий  судовий  розгляд,  оскільки  він  винним  себе   у  вчиненні  інкримінованих  злочинів  не  визнає, вважає,   що  дії  щодо  потерпілих  вчинив  не  з  хуліганських  мотивів,  а  на  грунті  особистих  неприязних  стосунків,  справа   судом  розглянута судом  неповно,  однобічно  та  з  обвинувальним  нахилом, висновок  суду  ґрунтується   не  неправдивих   показання  потерпілих,   по  справі  відсутні  докази  про  вчинення ним хуліганських  дій  та  вчинення  погрози  вбивства,  судом  безпідставно відхилені  його  клопотання   про  допит  додаткових  свідків, про  призначення   повторної  криміналістичної  експертизи   стосовно  вилученого у  нього ножа,  який  вважає  не  холодною  зброєю,  а  кухонним  ножем  господарського  призначення.

           Заслухавши  доповідача,   думку  прокурора,  який  підтримав  апеляцію  і просить вирок  скасувати  у  зв’язку  з м’якістю  призначеного  засудженому покарання   та  постановити  новий  вирок,  за  яким  йому призначити  за  сукупністю  інкримінованих  злочинів  реальне  покарання  у  виді 2  років  позбавлення  волі  без  застосування  ст. 75  КК  України,  пояснення  засудженого ОСОБА_3,  який  підтримав  свою  апеляцію,    перевіривши матеріали кримінальної  справи та  обговоривши  доводи апеляцій,  колегія суддів  вважає,  що апеляція  прокурора   та  засудженого  підлягає   частковому  задоволенню,  а  вирок  суду  підлягає скасуванню  з направленням  справи  на додаткове  розслідування  за  таких підстав.

             Відповідно  до  ст. 22 КПК  України  прокурор,  слідчий  і  особа,  яка  проводить дізнання, зобов’язані   вжити  всіх передбачених  законом  заходів  для   всебічного,  повного  і  об’єктивного дослідження   обставин  справи,  виявити  як ті обставини,  що   викривають,  так  і  ті,  виправдовують  обвинуваченого.

             Однак,  як   під  час    досудового,  так  і  судового  слідства   вказані  вимоги  закону  були    грубо  порушені.

             Так,  висновок  суду  та  органа   досудового  слідства  про  вчинення  засудженим   у ніч  на  29.09. 2009 року   та  у  ніч  на 02.10. 2009 року хуліганства біля  квартири  потерпілих, заподіяння   при  цьому  потерпілому  ОСОБА_4 легких  тілесних  ушкоджень  та  вчинення ножем погрози убивства   потерпілим, ґрунтується  на  показаннях   самих   потерпілих  ОСОБА_4,  його  син  ОСОБА_5 і  його   дружини ОСОБА_6,  висновку судово-медичної експертизи  о  тілесних ушкодженнях  потерпілого ОСОБА_4,  однак   з  даним   висновком  органа  слідства  та  суду   погодитись  не  можна,  так як   він  не  відповідає  зібраним  по  справі  доказам,  а  тому  є  передчасним.    
            При  цьому  не    була  врахована,  як  суттєва  обставина, що  засуджений  з   потерпілими ОСОБА_4  і ОСОБА_6 до  вказаних  подій  на  протязі  довгого  часу  знаходяться  у   неприязних  стосунках,  а  тому  потерпілі  можуть  бути  зацікавленими  особами  по  справі.

           Так,  з  показань  засудженого  на  досудовому   та   судовому слідстві  вбачається,   що  він  винним себе  у скоєні  злочину  за ч.1 ст. 129  та  за  ч.1 ст. 296  КК  України     фактично  не  визнав,   стверджував,  що   між  ним  і  ОСОБА_8, з  якою  проживає  його  колишня  дружина  ОСОБА_6, склалися  неприязні   стосунки,   що  він   дійсно  у  ніч  на 29.09. 2009 року   та  у  ніч  на  02.10. 2009 року   приходив  до  потерпілих з  метою  поговорити  та  з’ясувати  стосунки  на  майбутнє,  але  не  вчиняв   щодо  них ніяких   хуліганських  дій,  не  порушував  спокій  мешканців  будинку, вхідні  двері  у  квартиру   потерпілих  не  вибивав,  а  лише  кілька  разів  ударив  рукою і  ногою щоб  вони  вийшли   з ним   поговорити,  але  вони  цього  не  бажали,  не  демонстрував   потерпілим  ножа   і  не погрожував  ним  вчинити  їх  вбивство,   що  дійсно 29.09. 2009 року вдарив  ОСОБА_8, який  вийшов  з квартири,  за  те,  що    він  під  час  розмови його нецензурно образив.

              Крім  того з  показань  свідка ОСОБА_9  вбачається, що він  фактично  не  бачив  і  не  знає які дії    вчинив ОСОБА_3   щодо  потерпілих біля  їх квартири  у  ніч   на 29.09. 2009 року,  знає,  що  вони знаходяться   у  неприязних  стосунках,   вказав, що  у  ніч на 02.10. 2010 року   спочатку  подзвонив ОСОБА_4,  а через  деякий  час  подзвонила  його дружина ОСОБА_7, які повідомили,  що   ОСОБА_3  б’є  руками  і  ногами   до  них у  двері  і  погрожує  їх  вбити,   а  коли  на їх  прохання  до  них  прийшов,  то      побачив,  що ОСОБА_3  бив  руками  і  ногами  у двері,  кликав  ОСОБА_4  поговорити,  при  цьому  лаявся  і  висловлював  погрози,    ножа  не  мав при  цьому,  але   якимось  предметом  намагався  відкрити  двері.

               З показань свідків ОСОБА_10 і  ОСОБА_11  вбачається, що  вони проживають   в  квартирах   одного  під’їзду   в  будинку  з   сім’єю ОСОБА_4 та    в  ніч  на 02.10. 2009 року    вони  почули  шум  у  під’їзді, оскільки, як  їм   здалося,  якась   невідома  особа  наносила  удари  у  двері  квартири ОСОБА_4,   якого   викликала    вийти    поговорити.  При  цьому   свідок  ОСОБА_10  також  стверджувала,  що  вона  не  чула  і не  бачила, оскільки  не  виходила  з квартири,  щоб  ця  невідома  особа   мала при собі   ніж  і   погрожувала   ним   вбивством  ОСОБА_4,  а  свідок  ОСОБА_11   у  свою  чергу вказує,  що  вона  також  не  виходила  з  своєї  квартири,  але  чула  як  невідома    висловлювала ОСОБА_4 погрози  вчинити  вбивство.

            Наведені  вище  обставини  свідчать  про те,  що органом  досудового  слідства   не  встановлені  дійсні  обставини  справи, не  вжито передбачених  законом  заходів  для  перевірки  показань, як  потерпілих,  так  і  засудженого  та  свідків,  а  також  для усунення   протиріч   у  показаннях  свідків  про  те,   чи    мало  місце   у  дійсності   вчинення  засудженим   протиправних  дій як  у  ніч  на  29.09. 2009 року,   так  і  у  ніч  на  02.10. 2009 року саме  на  грунті  неприязних  стосунків  чи   були вчиненні   хуліганських  дій у  цей  час щодо потерпілих; якщо хуліганських дій, то якими  діями  конкретно  була   проявлена  явна  неповага  до  суспільства,  чи   мало  місце  при  цьому   грубе  порушення  громадського порядку та  порушення  спокою громадян  проживаючих  у будинку   і   у  чому  проявилась  особлива  зухвалість  та  якими   це  підтверджується  об’єктивними доказами;  

            Також органом  досудового  слідства не  встановлені  дійсні  обставини  справи, не  вжито передбачених  законом  заходів  для  перевірки  показань, як  потерпілих,  так  і  засудженого  та  свідків  про  те, чи  мало   місце  у  дійсності   вчинення у  ніч  на  02.10. 2009 року   засудженим  погрози ножем  вбивства   потерпілих  та  чи  були  при  цьому  у  потерпілих  реальні  підстави  побоюватися   здійснення   такої  погрози.  При  цьому   органом  слідства  не  дана   належна  оцінка   показам   як  потерпілим,  так  і  свідкам  стосовно  тих  обставин,  що    потерпілі,  як  вбачається   з  їх показань,   у  цей  час   взагалі не  виходили з  квартири  на  вимоги  засудженого,  знаходячись  у квартирі  не  могли реально  бачити  ножа  у засудженого  та  він  не   міг  він у  цей  момент  перед  ними  демонструвати  ніж  з  погрозою  його  застосування, однак  чули   з  боку  засудженого  тільки  висловлювання   на  їх  адресу   погрози  вчинити  вбивство.  При  цьому  орган  слідства  не   дав  оцінку   тій  обставині,   що  свідки ОСОБА_10 і  ОСОБА_11  у  свою  чергу    по  цьому  питанню  дали  суперечливі  показання  щодо висловлювань  засудженим   погрози  вчинити  вбивство.

           Крім  того,  висновок  суду  та  органа   досудового  слідства  про  вчинення  засудженим  незаконного  носіння   без  передбаченого  законом   дозволу  холодної  зброї   -  ножа ґрунтується  насамперед:   на  показаннях  свідків  ОСОБА_9, у  присутності  якого  працівники  міліції   у  ОСОБА_3 вилучили  ніж у шкіряному  чохлі  на  шкіряному  ремні, на показаннях  свідків  ОСОБА_12  і  ОСОБА_13,  які  бачили ОСОБА_3  вказаний  ніж  та  висновком  судово-криміналістичної експертизи   №  493  від  20.10. 2009 року,  якою   вилучений  ніж  у  ОСОБА_3  визнаний    холодною  зброєю  колючо-ріжучої  дії,   однак   з  даним   висновком  органа  слідства  та  суду  також   погодитись  не  можна,  так як   він  не  відповідає  зібраним  по  справі  доказам,  а  тому  є  передчасним.  

           Так,  з  показань  засудженого  на  досудовому   та   судовому слідстві  вбачається,   що  він  винним себе  у скоєні  злочину  за ч.2 ст. 263  КК  України   не  визнав,   стверджував,  що   такі   ножі,  як   і той, що  у  нього  був  вилучений, є  у вільній  продажі  в  у  торгівельних магазинах,  що  такий  ніж  він   придбав приблизно  12 років  тому  в  УТО м.  Кіровограда у  відділі   продажу  товарів  господарського  призначення, про  що  може  підтвердити  його  товариш  ОСОБА_14  та  цей  ніж  згодом  він  показував   працівникам  міліції  ОСОБА_12  і  ОСОБА_13

            Наведені   обставини  свідчать  про те,  що органом  досудового  слідства   не  встановлені   по  цьому  питанню  дійсні  обставини, не  вжито передбачених  законом  заходів  для  перевірки  показань  засудженого ОСОБА_3   про  те,  чи  дійсно були приблизно  12 років тому,  так  і  до  теперішнього  часу    в   торгівельних  магазинах   міст  області,  у тому  числі   в  УТО м. Кіровограда,  у  відділах продажу  товарів господарського  призначення,  у  вільній  продажі    ножі,  як  і  той,  що  був  вилучений  у  засудженого,  або  інші  аналогічні    йому  ножі   з  такими ж  самими  характеристиками;  чи  дійсно   засуджений  придбав  12 років тому  в  УТО м.  Кіровограда  ніж,  який  у  нього  був  вилучений.

            Без  дослідження  вказаних  обставин  не  можна   вважати  об’єктивним  висновок  судово-криміналістичної експертизи №  493  від  20.10. 2009 року  стосовно   вилученого  у  засудженого  ножа.   При  цьому   ні  органом слідства,  ні  судом   не  дана   належна  правова  оцінка   тим  обставинам,  що  експерт,  який  проводив  вказану  експертизу, працівники  міліції, які  вилучали  ніж  у засудженого  у  присутності ОСОБА_9, свідки   ОСОБА_12  і  ОСОБА_13,  яким  засуджений   показував ніж    є    фактично працівниками   однієї  установи,  по роду  виконання  службових  обов’язків   між  собою  зв’язані,  у зв’язку  з  чим   викликає  сумнів  в  об’єктивності   висновків  вказаної  експертизи.  За    таких  обставин   орган  досудового  слідства  зобов’язаний   призначити  і  провести   повторну судово-криміналістичної  експертизи  щодо  ножа  вилученого  у  засудженого, провадження  якої  доручити експертам  Кіровоградського   філіалу  Одеського  інституту  судових  експертиз,  яким  на вирішення   постати  питання  -  чи  дійсно  вилучений  ніж  по  відповідним  науковим  критеріям  і  характеристикам    відноситься  до  холодної  зброї,  чи  він  виготовлений  відповідно  до стандартів   для  господарського  призначення  та  чи  є  ножем  побутово-господарського  призначення.

              При таких  обставинах    і  недоліках  досудового слідства   по  справі колегія  суддів  вважає,  що  вирок  суду  підлягає  безумовному  скасуванню   у порядку  ст. ст. 368, 369  КПК  України,  з  направленням  справи   на  додаткове  розслідування,  у  ході  якого  органу  слідства   слід  врахувати   наведене,   провести   відповідні  слідчі  дії,   а  також  вжити   всіх  передбачених   законом  заходів   для  всебічного,  повного  і  об’єктивного  дослідження   обставин  справи,   виявити  як ті   обставини,   що  викривають,  так  і  ті,  що  виправдовують засудженого,     та   з  врахуванням   встановленого   вирішити   питання   про  доведеність   чи  недоведеність  вини  ОСОБА_3   та   щодо правильності  кваліфікації  його  дій.    

           Крім  того, на  думку  колегії  суддів,  вирок  суду  1-ї  інстанції    також  підлягає  безумовному  скасуванню    у  порядку  ст. 371 КПК  України  у  зв’язку  з  неправильним   застосуванням  судом  у  вироку   кримінального  закону   при призначенні  засудженому  покарання,    оскільки  судом  визнано  засудженого  винним  і призначено  покарання   не  з ч. 2 ст. 263 КК   України, як  йому   пред’явлено  обвинувачення,  а безпідставно   його  визнано винним  і призначено  покарання     за   ч.1 ст. 263 КК   України.

                        Керуючись ст.ст. 362,366, 368, 369, 371  КПК України, колегія суддів

                                                                    УХВАЛИЛА

                 Апеляцію  прокурора,  який брав  участь  у  розгляді  справи судом  1-ї  інстанції, та  за  апеляцією  засудженого ОСОБА_3  задовольнити  частково.        

                  Вирок Новоархангельського районного суду  Кіровоградської  області  від 13  травня 2010 року стосовно  ОСОБА_3  скасувати.

                  Кримінальну  справу   направити прокурору Новоархангельського  району   Кіровоградської  області   для проведення  додаткового  розслідування.

                   Міру  запобіжного  заходу ОСОБА_3    по справі  залишити    у  виді  підписки  про  невиїзд.

        Судді: