Справа № 11-38/2009

Головуючий у суді 1-ої інстанції ОСІІК Д.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 вересня 2009 року м. Севастополь

Колегія суддів військового апеляційного суду Військово-Морських Сил у

складі:

головуючого ОМЕЛЬЧЕНКА А.Ф.,

суддів НІКІТІНА Г.В., КУПЕЛЬСЬКОГО А.В.,

при секретареві КУТИГІНІЙ Н.А.,

за участю прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України ВОРОБЙОВА І.Б., засудженого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_4,

розглянула у судовому засіданні в апеляційному порядку кримінальну справу за апеляцією засудженого та його захисника на вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 25 червня 2009 року, яким військовослужбовця військової частини 3036 старшого солдата служби за контрактом

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Дніпропетровськ, з середньо-технічною освітою, не одруженого, раніше не судимого, на військовій службі з травня 2008 року,

засуджено за ч. 1 ст. 409 КК України з застосуванням ст. ст. 69,58 КК України до службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 (один) рік з відрахуванням з суми його грошового забезпечення в доход держави 10%, за ч. 3 ст. 358 КК України, із застосуванням ст. ст. 69,58 того ж кодексу, до службового обмеження для військовослужбовців строком на 6 (шість) місяців з відрахуванням з суми його грошового забезпечення в доход держави 10% і за сукупністю злочинів - до службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 (один) рік з відрахуванням з суми його грошового забезпечення в доход держави 10%

ОСОБА_3 визнано винними в ухиленні від несення обов’язків військової служби шляхом іншого обману та у використані завідомо підробленого документа.

Згідно з вироком, ці злочини вчинено за таких обставин.

ОСОБА_3, на законних підставах, 20 січня 2009 року командуванням військової частини 3036 наказом № 14, було надано додаткову оплачувану відпустку з 19 січня по 7 лютого 2009 року для здачі екзаменів на заочному відділенні Дніпропетровського індустріального коледжу. З 20 січня по З лютого 2009 року він коледж не відвідував і проводив час на свій розсуд. В понеділок, 9 лютого 2009 року, ОСОБА_3 прибув в частину і доповів про здачу сесії.

8 квітня 2009 року, з метою скрити від командування частини ухилення від служби, ОСОБА_3 отримав в коледжі довідку-підтвердження про участь в сесії з 20 січня по 3 лютого 2009 року і надав її до частини.

Засуджений та захисник в своїй апеляції не погоджуються з вироком, просять його скасувати, а справу закрити.

В обгрунтування своїх доводів апелянти посилаються на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, суд допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильно застосував кримінальний закон.

Заслухавши доповідь судді КУПЕЛЬСЬКОГО А.В., пояснення засудженого та його захисника у підтримання апеляції, думку прокурора, який пропонував залишити вирок без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів військового апеляційного суду вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю з наступних підстав.

ОСОБА_3 засуджено за ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом іншого обману, що виразилось в тому, що він з 20 січня по 3 лютого 2009 року коледж не відвідував і проводив час на свій розсуд. В понеділок, 9 лютого 2009 року, ОСОБА_3 прибув в частину і доповів про здачу сесії.

Разом з тим, за змістом кримінального закону, ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом іншого обману полягає в тому, що військовослужбовець доводить до відома командира (начальника) завідомо неправдиві відомості про певні події' чи обставини, які обумовлюють його тимчасове чи постійне звільнення від військової служби. Тобто ухиленню передують вищезазначені події.

Відповідно до п. 8 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовцям, додаткові відпустки у зв’язку з навчанням надаються відповідно до Закону України "Про відпустки".

Міністерство праці та соціальної політики України в листі від 07 грудня 2005 року № 647/036/116-05 роз’яснило, що підставою для надання такої відпустки є заява працівника та довідка-виклик навчального закладу, в якій має бути зазначено: форма навчання; рівень акредитації навчального закладу; курс, на якому працівник навчається.

Будь-яким іншим нормативним чи законодавчим актом не передбачено видачу довідки-підтвердження про проходження сесії.

Військовим законодавством не регламентовано порядок проходження навчання у цивільних навчальних закладах.

Між тим, як зазначено у вироку і видно з матеріалів справи, ОСОБА_3 проходив навчання на заочному відділені Дніпропетровського індустріального коледжу. Для складання заліків та екзаменів йому було видано встановленого зразку довідку-виклик на сесію, терміном на 20 днів, яку останній надав до військової частини. На підставі цих документів, йому командуванням частини у встановленому законом порядку було надано відпустку.

Таким чином, ОСОБА_3 на законних підставах отримав звільнення від військової служби і цей час використав для підвищення свого освітнього рівня. Від проходження військової служби він не ухилявся. За таких обставин склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 409 КК України в його діях відсутній і вирок у цій частині підлягає скасуванню, а справа закриттю.

Крім того, ОСОБА_3 засуджено за використання завідомо підробленого документа, а саме за те, що він 8 квітня 2009 року з метою скрити від командування частини ухилення від військової служби отримав в коледжі довідку-підтвердження, в яку були внесені неправдиві відомості про його участь в сесії з 20 січня по 3 лютого 2009 року і надав її до військової частини.

Під використанням завідомо підробленого документу, розуміється його подання на підприємства для набуття тих чи інших прав або звільнення від обов’язків.

Як видно з довідки-підтвердження про участь у лабораторно-екзаменаційній сесії' Дніпропетровського індустріального технікуму, ОСОБА_3 в оплачувану додаткову відпустку вибув 19 січня 2009 року. Прийняв участь у лабораторно-екзаменаційній сесії з 19 січня по 7 лютого 2009 року. За вказаний період склав 4 екзамени, 4 диференційовані заліки, із запланованих 4 екзаменів, 4 диференційованих заліків. Таким чином, зазначена довідка носить лише інформативний характер.

В судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_5 - методист коледжу, пояснила, що вона видала ОСОБА_3 довідку-підтвердження після того, як він здав всі заліки та екзамени. Зазначена довідка не є підставою, для надання йому відпустки і тільки підтверджує, що він здав сесію.

Із постанови від 3 червня 2009 року видно, що органи досудового слідства відмовили в порушені кримінальної справи відносно ОСОБА_5 за відсутності в її діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України – службове підроблення.

Таким чином, ОСОБА_3 надавши до військової частини довідку-підтвердження, будь-яких прав не набував і не підлягав звільненню від будь-яких обов’язків. За таких обставин в його діях склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 358 КК України - використання завідомо підробленого документу, відсутній і вирок у цій частині теж підлягає скасуванню, а справа закриттю.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365,366,376,377 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 25 червня 2009 року відносно ОСОБА_3, скасувати.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, в зв’язку з відсутністю в діянні ОСОБА_3 складу злочину, справу по його обвинуваченню в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 409, ч. 3 ст. 358 КК України - закрити.

Запобіжний захід — підписку про невиїзд - скасувати.

Речові докази, перелічені в Т.1 на аркушах 7-8,12,100-105 зберігати в справі.