АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ
дело № 11-1011 – 2010 г. председательствующая в 1 инстанции: Маркелов Р.И.
категория: ч.1 ст.164 УК
Судья-докладчик: Артамонов О.А..
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
27 апреля 2010 года город Донецк
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
Председательствующей судьи Смирновой В.В.
Судей Артамонова О.А.,Мозговенко В.В.
с участием прокурора Ероклинцевой Н.С.
осужденного ОСОБА_2
защитника ОСОБА_3
потерпевшей ОСОБА_4
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляции защитникаОСОБА_14,осужденногоОСОБА_15.,потерпевшей ОСОБА_4,прокурора Ручий Э.О.на приговор Червоногвардейского районного суда г.Макеевки Донецкой обл. от 17 ноября 2009 года, которым
За порожченко ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец и житель г.Макеевки Донецкой обл. , гражданин Украины, образование среднее, холост,неработающий,не судим ,
осужден по ст.164 ч.1, УК Украины к 1 году ограничнния свободы,
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору,на основании постановления Червоногвардейского районного суда г.Макеевки Донцкой обл.,от 16 мая 2002 года,ОСОБА_6обязан к уплате алиментов в пользу ОСОБА_4 на содержание сына ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4 в размере ј части со всех видов заработка,но не менее Ѕ части необлагаемого налогом минимума заработной платы,ежемесячно до совершеннолетия ребёнка,начиная с 30 апреля 2002 года.
Однако ОСОБА_2,являясь здоровым и трудоспособным,нигде официально не работает и никаких мер к трудоустройству не принимает,на учёте в центре занятости не состоит,материальную помощь на содержание ребёнка не оказывает,на неоднократные предупреждения государственного исполнителя Червоногвардейского ОГИС о необходимости рогашения задолженности по алиментам не реагирует,злостно уклоняется от уплаты алиментов,имеет задолженность с 1 января 2006 года по 15 сентября 2009 года-
17948,51 гривен.
В АПЕЛЛЯЦИЯХ: 1/ Осужденный ОСОБА_6 просит изменить приговор в чати назначенного наказания,смягчить его,назначив наказание не связанное с ограничением свободы.Указывает,что работал по частному найму и оказывал материальную помощь на содержание сына.
2/ Потерпевшая ОСОБА_4так же просит смягчить меру наказания осужденному,указывает в своей апелляции,что ОСОБА_2 оказывал ей частично материальную помощь на содержание ребенка,принимал участие в его воспитании,покупал ему подарки и одежду.Считает нецелесообразным лишать или ограничевать его свободу,так как он несможет выплачивать алименты на содержание сына,находясь под арестом.
3/ В своей апелляции защитник ОСОБА_3 просит отменить приговор суда и направить дело на дополнительное расследование из-за допущенных по делу ряда процессуальных нарушений.
4/ Прокурор Ручий Э.О. просит изменить приговор суда,исключив из обвинения как обстоятельство,отягчающее наказание «отсутствие у подсудимого постоянного места работы».
Заслушав судью-докладчика,защитника ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_2, потерпевшую ОСОБА_4,и прокурора Ероклинцеву Н.С.,поддержавших доводы своих апелляций,,проверив материалы дела,коллегия судей приходит к выводу,что апелляция защитника ОСОБА_3 и прокурора Ручий Э.О.подлежат полному удовлетворению,апелляции осужденного ОСОБА_16 потерпевшей, ОСОБА_4- частичному удовлетворению. Приговор суда подлежит отмене с направлением дела на дополнительное расследование по следующим основаниям.
Данное судебное решение подлежит отмене, а дело возвращению прокурору района для проведения дополнительного расследования, ввиду существенного нарушения норм процессуального права, что повлекло вынесение неправосудного приговора.
Из обвинительного заключения следует что, задолженность ОСОБА_2 с 1 января 2006 г. по 15 сентября 2009 г. составляет 17 948, 51 коп. (л. д. 37 ). Суд при условии, что ОСОБА_2 не имел представления о том, - из чего складывется сумма задолженности, не исследовал вопрос об обоснованности и правильности её начисления, не проверил срок, в течение которого она образовалась, признал доказанной его вину в том, что данная сумма начислена правильно и образовалась она за указанный в обвинительном заключении период, в результате злостного уклонения от уплаты алиментов на содержание ребенка.
Однако допущенные нарушения уголовно - процессуального закона, существенно нарушившие право на защиту осужденного, начались задолго до судебного разбирательства, еще в день 25 сентября 2009 г., в течение которого были составлены все основополагающие процессуальные документы, на которых основывается обвинение. В этот день:
а) участковым инспектором Червоногвардейского РО Макеевского ГУ был составлен протокол об обстоятельствах совершения преступления (л. д. 4 -
6 ) в порядке ч. 3 ст. 426 УПК,
б) данный протокол был утвержден начальником Червоногвардейского РО Макеевского ГУ (л. д. 4 ) в порядке ч. 4 ст. 426 УПК,
в) потом ОСОБА_2 в порядке того же закона ознакомили с составленным протоколом и материалами на непонятно каких 44 листах, после чего начальником милиции было дано распоряжение направить материалы в прокуратуру ( л. д. 6 ) на основании все той же ч. 4 ст. 426 УПК,
г) в этот же день прокурор на основании предоставленных материалов и впорядке ст. 430 УПК возбудил уголовное дело в отношении ОСОБА_16 по ч. 1 ст. 164 УК ( л. д. 1 ), избрал подозреваемому мемерупресечения (л.д.35 ) и, видимо, в этот день отобрал подписку о невыезде ( л. д. 36 ),
д) после этого, изготовив обвинительное заключение по делу ( л. д. 37 - 44 ),
е) прокурор уголовное дело протокольной формы в соответствии с той же ст.430УПК направил в суд для рассмотрения по существу ( л. д. 45 ). И все это в один день.
1. Во - первых, прокурор, вопреки требованиям ст. 982 УПК, не вручил
подозреваемому копию постановления о возбуждении уголовного дела, чем грубо нарушил право на защиту, и, составив обвинительное заключение, тут же дело направил в суд. При условии, что по делу не проводилось досудебное следствие,данный пробел является существенным нарушением уголовно - процессуального закона, нарушающим право на защиту (подозреваемый хотя бы неполную фабулу обвинения должен был
узнать из постановления о возбуждении уголовного дела).
Подписав протокол еще до направления дела прокурору, ОСОБА_2 не зная своих прав, лишен был возможности реализовать свое право на защиту и разобраться в предназначении многих документов, не говоря уже об основаниях возбуждения дела такой категории.
2. Во - вторых, в протоколе об обстоятельствах совершенного преступления указано, что ОСОБА_2 еще в милиции участковым инспектором был ознакомлен с протоколом и материалами на 44 листах (л. д. 6). Впоследствии некоторые документы прибавились, в частности: постановление о возбуждении дела-л.д.1,постановление об избрании меры пресечения - л. д. 35, подписка о невыезде-л.д.36 и обвинительное заключение - л. д. 37-44 , составленные прокурором, после передачи материалов в
прокуратуру. Однако прокурором уже возбужденное уголовное дело без ознакомления ОСОБА_2 со всеми материалами дела сразу было направлено в суд и, опять же, на 44
листах. Следовательно, часть материалов ( как минимум, на 11 листах ) протокольной формы, с которыми ознакомился подзащитный до передачи их в прокуратуру, не приобщено к делу и не было принято во внимание при судебном разбирательстве.
Если после подписания подзащитным милицейского протокола по делу появилась необходимость за ненадобностью изъять некоторые ненужные документы или произвести их замену на другие, подтверждающие вину, прокурор по аналогии с требованиями ст. 218 УПК, должен был предоставить обвиняемому для ознакомления материалы уже уголовного дела, а не материалы досудебной проверки.
3. Прокурор также не поставил в известность потерпевшую о возбужденном уголовном деле и на основании все той же ст. 982 УК не вручил ей копию постановления, о возбуждении дела, что не породило бы спора с её стороны об обоснованности возбужденного дела, а в дальнейшем спора, в части объективности судебного решения и обеспечило бы исследование всех не исследованных до настоящего времени доказательств по делу.
1. 4. По делу ни прокурор и ни суд не признали ОСОБА_4 потерпевшей в соответствии со ст. 49 УПК, чем, естественно, лишили её всех предусмотренных законом прав, а самое главное, суд не обеспечил её участие в деле, о чем свидетельствует отсутствие копий уведомлений.Это обстоятельство не только повлияло бы на определение вида и меры наказания, но и сыграло бы существенную роль
в установлении вопроса - о наличии или отсутствии состава преступления,
предусмотренного ст. 164 УК, так как у неё имелись документы, свидетельствующие о том,что ОСОБА_2 принимал участие в оказании материальной помощи на содержание своего ребенка. Именно по этой причине в настоящее время ею и обжалуется приговор суда.
2. 5. По делам данной категории следует обязательно привлекать в качестве свидетелей работников ОГИСа, в производстве которых находились материалы по исполнению решения, чего, опять же не сделал ни прокурор, ни суд.Непонятно в качестве кого прокурор внес в список обвинительного заключения работника ОГИС,равно как и его бывшую жену и самого ОСОБА_2.,несмотря на то,что уголовное дело в отношении последнего уже было возбуждено.Участие работника ОГИС в качестве свидетеля необходимо для непосредственной дачи показаний в части принятых им мер, обстоятельств исполнения и уклонения должником от своих обязательств, а также обстоятельств по поводу произведенных исполнителями расчетов суммы задолженности и других вопросов, связанных с законностью и обоснованностью возбуждения уголовного дела.
3. 6. В деле имеются копии предупреждений о привлечении к уголовной
ответственности в случае, если подзащитный не погасит ущерб ( л. д. 12, 13 ).
Происхождение этих двух документов, датированных разными числами ( 19.05.09;10.11.08; 16.07.09 и 9.02.09 ), но распечатанных на двух листах в компьютерном исполнении, не известна. Если предупреждения выписывались бы своевременно при направлении их оригиналов адресату, копии существовали бы как четыре самостоятельных документа в отдельности. Данные обстоятельства говорят о том,что фактически уведомления исполнителями не направлялись.И кроме того,в деле нет уведомлений о их получении и других документов, подтверждающих о том, что с ними
непосредственно знакомили ОСОБА_2 Суд в своем приговоре сослался на данные документы (л. д. 12, 13 ), как на доказательство вины ОСОБА_2
Сам же ОСОБА_6 утверждал, что в последние годы его никто не предупреждал об уголовной ответственности за образовавшуюся задолженность, размер которой он конкретно не знал ( л. д. 18 ). Единственную расписку он писал еще в июне 2007 г. ( л. д. 14 ). Таким образом, в деле фактически отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ОСОБА_2 предупреждался в законном порядке об уголовной ответственности за уклонение от уплаты алиментов, что является единственным основанием для возбуждения уголовного дела по ст. 164 УК. Данные показания также следуют из принесенных им в суд замечаний на протокол судебного заседания, которые были фактически даны в процессе, но рассмотрены не были.
7. В обвинительном заключении задолженность насчитана за период с 1. 01.2006г.по 15. 09. 2009 г. и составляет 17 948, 51 коп. ( л. д. 37 ). Этот же размер задолженности взял за основу суд в своем приговоре ( л. д. 59 ), однако в одной справке госисполнителя( л. д. 9 ) за период с 25. 10. 2003 г. по 31. 07. 09 г. задолженность определена в размере 19 740, 22 грн., а в другой ( л. д. 15 ) - с 25. 10. 2003 г. по 15. 09. 09 г. размер задолженности указан - 20 770, 72 грн.
Во - первых, непонятно почему задолженность обвинением и судом насчитана с указанного момента, а не позже и не раньше, ведь у подзащитного не уточняли момент, с которого он не платил, а для постановления обвинительного приговора размер задолженности и период - вопросы основополагающие. Во - вторых, подзащитный при ознакомлении с протоколом и материалами досудебной проверки не знал какую конкретно сумму ему будут вменять, поэтому не мог проверить расчеты, осуществляя право на защиту. И в - третьих, судебный приговор основан на противоречивых данных, имеющихся в деле, которые в процессе не были устранены.
8.Суд, решая вопрос о наличии вины у ОСОБА_2, положил в
основу доказательства, которые нельзя было принимать в качестве таковых.
Так, например суд сослался на копию исполнительного листа, выданного Червоногвардейским райсудом г. Макеевки ( л. д. 10). Однако этот основополагающий документ не имеет отношения к делу и не несет нужной информации, так как в нем указано, что суд вынес решение по иску ОСОБА_8 к ОСОБА_9, а не к ОСОБА_2, о взыскании алиментов. В этом же документе указано, что суд решил взыскать алименты с ОСОБА_9, а не ОСОБА_2. То есть, то ли был выписан незаконный исполнительный лист, то ли данный документ абсолютно не имеет отношения к осужденному.
Справка из ОГИС на л. д. 15. Суд сослался на неё как на официальный источник, указывающий размер задолженности на сентябрь 2009 г. в размере 17 948, 51 грн. Однако во - первых, в данной справке указана не такая сумма задолженности, а 20 770, 72 грн., что противоречит приговору, а во-вторых, этот документ не указывает на чем он основывается, а только констатирует. То есть, за указанные период нет официальной распечатки из статотдела, ввиду чего прокурор, а главное, сам суд не может проверить правильность произведенного расчета работникам ОГИСа. При таких обстоятельствах вс! обвинение практически находится в зависимости от субъективного отношения работников ОГИСа и проверить его данные нельзя, а предполагать суд не имеет права, ибо все сомнения толкуются в пользу обвиняемого, подсудимого, осужденного.
О ничтожности документов, находящихся на листах дела 12 - 13, сказано выше, в п. 6 дополнений к апелляции.
Таким образом, практически все доказательства на листах дела 10, 12-13 и 15, давшие суду основание полагать, что ОСОБА_2 виновен в совершении преступления, являются ничтожными. Остальные документы, указанные в приговоре, имеют отношения только к данным личности.
9. Вне зависимости от вышеизложенного, материалы досудебной проверки также дают основания для доработки. Так постановление о возбуждении ходатайства о продлении сроков рассмотрения протокольной формы досудебной подготовки(л.д.3)составлен не в отношении осужденного, а ОСОБА_9,а в постановлении о возбуждении уголовного дела(л.д.1) отчество сына подзащитного,
в пользу которого последний обязан платить алименты, указано, не "ОСОБА_9",а "ОСОБА_9". В протоколе об обстоятельствах совершенного преступления,составленного участковым, также в отчестве сына допущена аналогичная ошибка (л. д. 4 ). Такие же ошибки в имени ОСОБА_2 и отчестве его сына усматриваются и в ксерокопии исполнительного листал.д.10.Такиесущественныеошибки в основополагающих процессуальных документах ставят под сомнение законность возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_2 и,
соответственно, привлечение его к уголовной ответственности, так как постановление о продлении сроков нельзя считать законным.
В деле нет главного документа - копии решения Червоногвардейского райсуда г. Макеевки о взыскании с ОСОБА_2 в пользу его жены на содержание ребенка алиментов, удостоверенной надлежащим образом, без которого вообще выносить решение по данной категории нельзя.
10. Давая ход данной категории дела, органы ОГИС, обязаны были направить в органы милиции копии абсолютно всех материалов исполнительного производства. Это необходимо для того, чтобы знать:
во - первых, - было ли ли возбуждено исполнительное производство (это вопрос законности исполнительного производства),
кем конкретно из работников Червоногвардейского ОГИС было открыто данное производство (это вопрос полномочия),
какие конкретно действия были выполнены в отношении добровольного и принудительного взыскания,
предупреждался ли в надлежащем порядке через органы связи или непосредственно должник об уголовной ответственности за уклонение от уплаты алиментов. Если предупреждался, то когда и сколько раз, какие сроки были предоставлены должнику для погашения хотя бы существенной части образовавшейся задолженности (реальные или нет),
если исполнительным производством занималось несколько лиц, имеются ли полномочия другого госисполнителя, занимавшимся им, в виде другого постановления о принятии в свое производство ( по данному делу усматривается, что занималось несколько лиц),
если сроки исполнения нарушались, то по какой причине,
исполнительное производство обязательно должно содержать официальную распечатку статотдела, чтобы справки о задолженности, с указанием способа подсчета, не вызывали сомнения у всех участников процесса, особенно у тех, кто возбуждал и принимал решение по делу.
Всего этого по делу сделано не было, что вызывает массу вопросов, начиная с того имели ли вообще права госисполнители ОСОБА_10 и ОСОБА_11, которые предоставили справки (л. д. 9, 15 ), заниматься исполнением решения суда, и было ли оно вообще возбуждено. А потом уже выяснять вопросы, говорящие о наличии или отсутствии состава преступления, предусмотренного ст. 164 УК.
делу. Фактически он был осужден в статусе подозреваемого, а не подсудимого, так как досудебного следствия не было. Суд должен был провести предварительное рассмотрение дела, в ходе которого предать ОСОБА_2 суду и одновременно в этом же заседании надлежало бы привлечь ОСОБА_4 к участию в деле в качестве потерпевшей.
12. Постановляя приговор, суд указал, что с сомнением относится к показаниям ОСОБА_2 Однако в силу принципа презумпции невиновности, закрепленного еще в ч. 3 ст. 62 Конституции, суд при наличии сомнений в отношении любых обстоятельств, должен был их разрешать в пользу ОСОБА_2, а не обвинения. Кроме того, в описательной части приговора недопустимо применен не юридический термин ( художественное прилагательное) - "лицемерное заявление", который не применим в юриспруденции, так как отношение к нему законодательством не определено, а значит, аргументы в данной части нельзя принять во внимание.
1. 13. Подзащитному фактически не разъяснялись его права о возможности
представить суду доказательства и просить о приобщении к делу документов, а также истребовании других документов, что является существенным нарушением уголовно -процессуального законодательства. Именно поэтому он до момента обжалования приговора так и не смог приобщить к материалам дела часть доказательств,говорящих о периодической помощи потерпевшей, и вынужден их приобщать к апелляции(расписки потерпевшей ). Эти суммы не только следовало бы исключить из обвинения, эти
доказательства сами по себе говорят о том, что подзащитный периодически по мере возможности оказывал помощь на содержание сына, что само по себе ставит под сомнение законность и обоснованность возбуждения уголовного дела.
Данное дело нельзя было рассматривать в порядке ст. 299 УПК, так как он
пояснил, что имеет задолженность, однако приблизительно её размер назвать
затрудняется, так как она ему не известна. Уже на основании данных утверждений ОСОБА_2 нельзя было рассматривать дело по "упрощенной схеме",так как ч. 3ст. 299 УПК требует, чтобы суд проверял – правильно ли понимает подсудимый содержание обстоятельств, нет ли сомнений в добровольности иистинности его позиции,а также разъясняет ему, что в этом случае он будет лишен возможности оспаривать эти
фактические обстоятельства дела и размер гражданского иска. Фактически до настоящего времени ни осужденный, ни суд не знает точный размер задолженности по алиментам,а это главное обстоятельство для привлечения лица к ответственности за их неуплату.
О том, что дело было возбуждено преждевременно и безосновательно говорит и тот факт, что при опросе ОСОБА_2 на стадии досудебной проверки абсолютно не выяснялись обстоятельства, необходимые для решения вопроса о возможности возбуждения уголовного дела по ст. 164 УК. У должника только выяснили, что он более чем пол года не платил алименты, в связи с тем, что не зарабатывал, но не отказывался платить по мере возможности и все ( л. д. 18 ). А оказывал ли материальную помощь и, если оказывал, то когда, в какой форме и сколько платил супруге, помогал ли в приобретении вещей ребенку, предупреждался ли об уголовной ответственности о погашении задолженности по алиментам, мог ли предъявить доказательства оказания помощи, каково его материальное положение, мог ли он физически работать - эти обстоятельства не выяснялись.
2. 14. Постановлением от 20 января 2010 г. ( л. д. 88 ) суд отказал в восстановлении срока на принесение осужденным замечаний на протокол судебного заседания, мотивируя тем, что срок нарушен по неуважительной причине. Однако суд не принял во внимание, что протокол был изготовлен 29. 12. 09, то есть, непосредственно под праздничный день, а уведомление об этом осужденный получил по почте 4. 01. 2010 г., в период официально установленных правительством выходных дней, которые охватывают длительный промежуток времени, - до 10 января включительно. Более того, суд хоть и ошибочно, но указал о праве принести замечания в течение пяти дней. Не вызывая осужденного на судебное заседание ( л. д. 87), суд лишил возможности представить доказательства отсутствия защитника в праздничные ( выходные ) дни в Донецкой области, то есть те билеты, которые приобщены к настоящим дополнениям. Отсутствие уведомлений говорит о том, что суд не предпринимал меры к обеспечению явки всех участников процесса.С учетом всех вышеуказанных существенных нарушений норм уголовно-процессуального права,неполноты, неправильности допущенных досудебным и судебным следствием по делу,приговор суда является незаконным и необоснованным и полежит отмене с направление дела на дополнительное расследование,в процессе которого необходимо устранить все указанные процессуальные нарушения допущенные при возбуждении дела и при досудебном расследовании дела,как в отношении ОСОБА_2,так и ОСОБА_4Правильно определить сумму задолженности по алиментам с учетом произведённых выплат в пользу последней со стороны ОСОБА_2. В зависимости от изложенного решить вопрос о виновности или невиновности последнего.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины,коллегия судей,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию защитника ОСОБА_3 удовлетворить в полном объёме,апелляции осужденного ОСОБА_2,потерпевшей ОСОБА_4 и прокурора Ручий Э.О.удовлетворить частично.
Отменить приговор Червоногвардейского районного суда г. Макеевки Донецкой области от 17 ноября 2009 г. по обвинению ОСОБА_2 по ч. 1 ст. 164 УК Украины, которым он осужден к одному году ограничения свободы, возвратив дело прокурору Червоногвардейского района г.Макеевки для производства дополнительного расследования.
Судьи коллегии:
18 февраля 2010 г.
Руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины,коллегия судей
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Червоногвардейского районного суда г.Макеевки Донецкой области от 16 апреля 2009 года в отношении ОСОБА_12 оставить без изменения, а апелляцию защитника ОСОБА_13 – без удовлетворения.
Коллегия судей Апелляционного
суда Донецк.ой области