АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ
дело № 11а-1706 – 2010 г. председательствующий 1 инстанции: Доброрез А.В.
категория: ч.2 ст.153, ч.3 ст.152 УК Украины Докладчик: Половинкин Б.А.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
06 июля 2010 года город Донецк
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
Председательствующего – судьи Смирновой В.В.
Судей Артамонова О.А. и Половинки на Б.А.
с участием прокурора Красной Е.А.
защитника ОСОБА_1
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляциям защитника ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_3 на приговор Ясиноватского гор районного суда Донецкой области от 29 марта 2010 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Солнцево Старобешевского района Донецкой области, гражданин Украины, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, ранее судимый: 1) 17 декабря 1997 года Ясиноватским городским судом по ст.206 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора сроком на 2 года; 2) 28 декабря 1999 года Ясиноватским городским судом Донецкой области по ст.ст.81 ч.3, 140 ч.3, 42, 43 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, освобожден из мест лишения свободы 27 сентября 2005 года по отбытию наказания; проживающий по адресу: АДРЕСА_1,
был осужден по ч.3 ст.152 УК Украины на 9 лет лишения свободы;
по ч.2 ст.153 УК Украины на 6 лет лишения свободы.
На основании ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено ОСОБА_3 в виде 11 лет лишения свободы.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец п. Родаково Славяносербского района Луганской области, гражданин Украины, содержащего на иждивении несовершеннолетнего ребенка , не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_2, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_3,
был осужден по ч.3 ст.152 УК Украины на 8 лет лишения свободы;
по ч.2 ст.153 УК Украины на 5 лет лишения свободы.
На основании ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно ОСОБА_4 было определено наказание в виде 10 лет лишения свободы.
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору, ОСОБА_3 и ОСОБА_4 признаны виновными в том, что 25 октября 2007 года они, познакомившись с несовершеннолетними ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8, примерно с 13 часов в кафе «Теремок» в городе Ясиноватой Донецкой области распивали спиртные напитки, ездили на станцию Ясиноватая, после чего на неустановленном автомобиле ВАЗ-2101 под управлением ОСОБА_3 привезли ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8 к общежитию Ясиноватского профессионально-строительного лицея на улицу Фестивальную в городе Ясиноватой. ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8 вышли из машины, а ОСОБА_3 и ОСОБА_4 предложили ОСОБА_5 сесть в машину, чтобы записать номер мобильного телефона. Когда ОСОБА_5 села на заднее сидение автомобиля, ОСОБА_3 закрыл за ней дверь и, не реагируя на просьбы потерпевшей ОСОБА_5 - отпустить её, поехал по городу Ясиноватой. По пути движения ОСОБА_3 в магазинах покупал спиртные напитки и продукты, а ОСОБА_4 в это время удерживал потерпевшую в салоне автомобиля.
Примерно в 20 часов ОСОБА_3 и ОСОБА_4 привезли потерпевшую ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, в дом №9 по улице Тельмана, в городе Ясиноватой, в котором проживал ОСОБА_3, завели её в дом, закрыли входную дверь на ключ, заставили потерпевшую распивать вместе с ними спиртные напитки, а затем, преодолев сопротивление потерпевшей, с применением физического насилия, а также с угрозами применения физического насилия, в группе, неоднократно изнасиловали несовершеннолетнюю потерпевшую, а также удовлетворяли половую страсть в извращенной форме.
Преступные действия ОСОБА_3 и ОСОБА_4 продолжались с 20 часов вечера до 2 часов ночи. Отпуская потерпевшую, ОСОБА_3, угрожая ей, предупредил, чтобы она никому не рассказывала о случившемся, а ОСОБА_4 провел её до общежития, в котором она жила.
В апелляции защитник ОСОБА_1, действующий в интересах ОСОБА_4 просит приговор суда изменить, ссылаясь на строгость назначенного наказания, а также на неполноту и односторонность судебного следствия. В обоснование доводов апелляции указывает, что судом не дана оценка тем обстоятельствам, что ОСОБА_4 давал признательные показания, будучи в состоянии алкогольного опьянения, поверив следователю, что в отношении него изберут меру пресечения в виде подписки о невыезде, также не устранены противоречия в показаниях свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_8, данных ими на до судебном следствии и в суде. Кроме того, полагает, что с учетом, того, что ОСОБА_4 вину в совершенном признал, чистосердечно раскаялся, всячески способствовал раскрытию преступления, не судим, до задержания работал, на его иждивении находятся несовершеннолетний ребенок, престарелые родители и сестра – инвалид 1-й группы, по месту жительства характеризуется положительно, причиненный преступлением потерпевшей ОСОБА_5 моральный и материальный ущерб возмещен в полном объеме, сама потерпевшая претензий к нему не имеет, назначенное судом наказание является несправедливым вследствие строгости.
В апелляции и в дополнении к ней осужденный ОСОБА_3 просит приговор суда отменить, а производство по делу в отношении него прекратить в виду отсутствия в его действиях состава преступления, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Указывает, что до судебное следствие по делу проведено неполно, поскольку не установлен владелец транспортного средства и сам автомобиль. Также ссылается, что по делу не были допрошены все свидетели, потерпевшая его не опознала и на протяжении всего следствия давала разные показания. Кроме того, указывает, что проведенной по делу экспертизой не доказан как факт его причастности к инкриминируемым ему преступлениям, так и вообще факт совершения преступлений, предусмотренных ст.ст.152, 153 УК Украины не доказан, поскольку половое сношение является медицинским а не уголовным термином.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, находящего, что обе апелляции подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда отмене, из-за нарушения судом требований ст. 64, 334 УПК Украины, пояснения защитника ОСОБА_1, поддержавшего, как поданную им апелляцию, так и мнение прокурора, проверив доводы, изложенные в обеих поданных апелляциях и исследовав материалы уголовного дела, коллегия судей пришла к выводу о том, что обе поданные апелляции подлежат частичному удовлетворению, в то время, как приговор суда - отмене, по следующим основаниям.
Так, формулируя в приговоре обвинение, признанное им доказанным суд первой инстанции указал, что «25 октября 2007 года ОСОБА_3 и ОСОБА_4, познакомившись с несовершеннолетними ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8, примерно с 13 часов в кафе «Теремок» в городе Ясиноватой Донецкой области распивали спиртные напитки, ездили на станцию Ясиноватая, после чего на неустановленном автомобиле ВАЗ-2101 под управлением ОСОБА_3 привезли ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8 к общежитию Ясиноватского профессионально-строительного лицея на улицу Фестивальную в городе Ясиноватой. ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8 вышли из машины, а ОСОБА_3 и ОСОБА_4 предложили ОСОБА_5 сесть в машину, чтобы записать номер мобильного телефона. Когда ОСОБА_5 села на заднее сидение автомобиля, ОСОБА_3 закрыл за ней дверь и, не реагируя на просьбы потерпевшей ОСОБА_5 - отпустить её, поехал по городу Ясиноватой. По пути движения ОСОБА_3 в магазинах покупал спиртные напитки и продукты, а ОСОБА_4 в это время удерживал потерпевшую в салоне автомобиля.
Примерно в 20 часов ОСОБА_3 и ОСОБА_4 привезли потерпевшую ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, в дом АДРЕСА_1, в котором проживал ОСОБА_3, завели её в дом, закрыли входную дверь на ключ, заставили потерпевшую распивать вместе с ними спиртные напитки, а затем, преодолев сопротивление потерпевшей, с применением физического насилия, а также с угрозами применения физического насилия, в группе, неоднократно изнасиловали несовершеннолетнюю потерпевшую, а также удовлетворяли половую страсть в извращенной форме.
Преступные действия ОСОБА_3 и ОСОБА_4 продолжались с 20 часов вечера до 2 часов ночи. Отпуская потерпевшую, ОСОБА_3, угрожая ей, предупредил, чтобы она никому не рассказывала о случившемся, а ОСОБА_4 провел её до общежития, в котором она жила».
Между тем, как следует из обвинения, которые было изменено прокурором, в ходе судебного следствия, в отношении обоих подсудимых, само обвинение в окончательно редакции было сформулировано следующим образом, что « 25 октября 2007 года, ОСОБА_3, находясь в состоянии алкогольного опьянения, совместно с ОСОБА_4, познакомившись на кануне с несовершеннолетними ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8 в кафе «Теремок» г. Ясиноватая около 13-00 часов, точное время в ходе расследования не установлено, распивали в указанном кафе спиртные напитки, после чего на автомобиле ВАЗ 2101, владелец и государственные номера которого не установлены, приехали к общежитию Ясиноватского профессионально-строительного лицея, по ул. Фестивальной г. Ясиноватая, где высадили ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_8, а ОСОБА_10 предложили остаться и записать номер мобильного телефона в салоне автомобиля. После этого, он завел двигатель автомобиля и резко поехал, не реагируя на просьбу ОСОБА_10 отпустить ее. Двигаясь по улицам г. Ясиноватая, ОСОБА_10 неоднократно просила отпустить ее, однако ОСОБА_4 и ОСОБА_3 пригрозили ей, что в случае ее сопротивлений, ей будет хуже. ОСОБА_10, будучи окруженной группой лиц иного пола, восприняла данную угрозу, как реальную. По пути ОСОБА_3 останавливал автомобиль возле магазина и приобретал спиртное и продукты питания, а ОСОБА_4 удерживал ОСОБА_10 во время стоянки за плечи, не давая ей возможности выйти. Когда они приехали к дому №9 по ул. Тельмана, то вышли из автомобиля. Они вошли на порог жилого дома, где ОСОБА_3 подтолкнул ее внутрь, после чего закрыл входную дверь на ключ, не давая возможности несовершеннолетней ОСОБА_10 покинуть дом, создав условия, не дающие возможности позвать на помощь, потребовали распить с ними спиртные напитки, после чего, действуя согласованно они с ОСОБА_4 завели ОСОБА_10 в зал, толкнули на диван, стали снимать ее одежду, при этом оторвали пуговицу на брюках и порвали плавки, и применив физическую силу, численное превосходство, преодолевая сопротивление последней, желая удовлетворить свою половую страсть, действуя согласованно, по очереди вступили с нею в половой контакт, не менее, чем по 2 раза каждый. Осознавая свою беспомощность, проявление дерзости и уверенности со стороны ОСОБА_4 И ОСОБА_11, их грубое и назойливое домогательство вступить с ними в половую связь, с учетом ночного времени отсутствия лиц, которые могли бы оказать ей помощь, ОСОБА_10 вступила против своей воли в половой контакт с ОСОБА_4 и ОСОБА_3, не оказывая дальнейшего физического сопротивления.
Кроме того, 25 октября 2007 года, ОСОБА_3 в период с 16-00 часов до 02-00 часов 26 октября 2007 года, точное время в ходе расследования не установлено, находясь в состоянии алкогольного опьянения, совместно с ОСОБА_4 в доме №9 по ул. Тельмана г. Ясиноватая Донецкой области, совершив изнасилование несовершеннолетней ОСОБА_10 высказывая угрозы применения физического насилия и используя физическую силу, численное превосходство, желая удовлетворить свою половую страсть в извращенной форме, вступили с несовершеннолетней ОСОБА_10 в аногенитальный контакт по очереди, против ее воли, а затем и одновременно, совершая половой акт в естественной форме и в извращенной форме. Осознавая свою беспомощность, проявление дерзости и уверенности со стороны ОСОБА_4 И ОСОБА_3, их грубое и назойливое домогательство вступить с ними в половой контакт в извращенной форме, преодоления сопротивления с ее стороны и с применением физической силы, с учетом ночного времени отсутствия лиц, которые могли бы оказать ей помощь, ОСОБА_10, вступила против своей воли в половой контакт с ОСОБА_4 и ОСОБА_3, не оказывая физического сопротивления в дальнейшем».
Таким образом, как считает коллегия судей, суд первой инстанции, в мотивировочной части приговора, не описывая полностью всех фактических обстоятельств дела, не указывая в чем, по его убеждению выразилось применение физического насилия, и угроза его применения, как того требует не только ст.. 334 УПК Украины, но и ст.. 64 УПК Украины, поскольку применение или угроза применения физического насилия является квалифицирующим признаком ст. 152 и 153 УК Украины, требующем обязательного доказывания в судебном заседании, чем, по убеждению коллегии судей, нарушил требований 64 и 323 УПК Украины, в части обязательности доказывания события преступления, а так же законности и обоснованности приговора.
Кроме того, в нарушении требований ст.. 334 УПК Украины, судом первой инстанции, при оценке доказательств по делу, не были приняты во-внимание и не была дана оценка всем показаниям осужденных во всех судебных заседаниях. Как усматривает коллегия судей, в ходе первого судебного заседания и на до судебном следствии, осужденный ОСОБА_4, полностью признавая свою виновность в совершении инкриминируемых ему преступлений, давал показания, полностью обличающие как его самого, так и другого осужденного – ОСОБА_3. Вместе с тем, как следует из приговора суда первой инстанции, данные доказательства, а именно первоначальные показания осужденного ОСОБА_12 гуль не только не получили какой-либо юридической оценки, но и вообще не оглашались, равно как и первоначальные показания осужденного ОСОБА_3.
При таких обстоятельствах, коллегия судей считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, приходит к убеждению, что в соответствии со ст.. 369 УПК Украины приговор суда подлежит отмене, с возвращением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в тот же суд, но в ином составе судей.
При новом судебном разбирательстве дела, суду первой инстанции следует учесть не только те обстоятельства, которые изложены в настоящем определении, но и иные доводы, изложенные в поданных апелляциях, полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства данного дела, после чего принять законное и обоснованное решение.
Руководствуясь ст.365-367 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции осужденного ОСОБА_3 и защитника ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Ясиноватского гор районного суда Донецкой области от 29 марта 2010 года, в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 отменить, а уголовное дело возвратить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 оставить избранную судом - содержание в СИЗО № 5 города Донецка.
Коллегия судей Апелляционного
суда Донецкой области