А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д  Д Н Е П Р О П Е Т Р О В С К О Й  О Б Л А С Т И

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Коллегия судей палаты Апелляционного суда Днепропетровской области по уголовным делам составе:

Председательствующего Волошко С.Г.

Судей Дудиной Л.П., Стуковенковой Т.Г.

при участии прокурора Чепурко А.С.

защитника- адвоката ОСОБА_1

осужденной ОСОБА_2

рассмотрела в открытом судебном заседании 2 июля 2010 года  в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции Сегал Н.В. и защитника-адвоката ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_2 на приговор Кировского районного суда г. Днепропетровска от 20 ноября 2009 года.                                                  

Этим приговором: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка г. Винницы, гражданка Украины, ранее не судимая,

осуждена: по ст. 368 ч.2 УК Украины, к 5(пяти) годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно распорядительными функциями, сроком на три года, без конфискации имущества.

На основании ст. 75 УК Украины ОСОБА_2 освобождена от отбывания основного наказания в виде лишения свободы, если она в течение трехлетнего испытательного срока не совершит новое преступление и выполнит возложенные на неё обязанности.

На основании п. 2, 3 ст. 76 УК Украины на ОСОБА_2 возложены обязанности: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, уведомлять органы уголовно-исполнительной системы о перемене места жительства и работы.

    Согласно приговору ОСОБА_2 осуждена за совершение преступления при следующих обстоятельствах:

    Дело  11-1040 от 31.05.10 г.                                                                               Судья 1 инстанции Золотарева В.К.

Категория ст. 368 ч. 2 УК Украины                                                                      Докладчик  Волошко С.Г.

    «ОСОБА_2, на основании протокола №1 заседания правления совладельцев объединения «Кировское-1» от 24.05.1999 года, была назначена на должность председателя правления объединения совладельцев многоквартирного дома «Кировское-1» по адресу: АДРЕСА_1.

    Согласно уставу ОСМД «Кировское-1» от 16.10.2003 года, ОСОБА_2 обязана была:

п.7.1.2 - совершать хозяйственную деятельность, связанную с содержанием жилищного дома и прилегающей к нему территорией, в том числе и составлять договора с физическими и юридическими лицами;

п. 7.1.10 - по решению общего собрания объединения сдавать в аренду физическим и юридическим лицам отдельные объекты, которые входят в состав общего имущества членов объединения,

п.7.1.11 - распоряжаться средствами объединения согласно смете, утвержденной общим собрание объединения.

п.8.10. - прибыль от хозяйственной деятельности ОСМД «Кировское-1», в том числе предоставления в аренду вспомогательных помещений дома, использовать на реализацию целей деятельности объединения, предусмотренных этим уставом, и не подлежат распределению между членами объединения.

    Таким образом, ОСОБА_2 обладала организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, т.е. являлась должностным (служебным) лицом.

    20.01.2009 года, будучи должностным (служебным) лицом, ОСОБА_2 получила взятку, сопряженную с вымогательством при следующих обстоятельствах:

    16.01.2009 года около 10:00 час. к ОСОБА_2, как к председателю правления объединения совладельцев многоквартирного дома «Кировское-1» по адресу: АДРЕСА_1, обратился частный предприниматель ОСОБА_5 с вопросом о взятии в аренду помещение, ранее имевшее статус «бомбоубежища», которое находится во дворе дома.

    Во время обсуждения условий договора аренды, у ОСОБА_2 возник умысел на получение незаконного денежного вознаграждения - взятки за сдачу в аренду помещений ОСМД «Кировское-1», в виде арендной оплаты.

    Первоначально ОСОБА_2 установила ОСОБА_5 арендную плату в размере 64 гривны за один квадратный метр, всего 6400 гривен за аренду помещения площадью 100 квадратных метров

19.01.2009 года в первой половине дня ОСОБА_5 перезвонил ОСОБА_2, и сообщил, что не может платить назначенную сумму, поскольку она является слишком высокой.

    В этот же день, во второй половине дня, ОСОБА_5 пришел к ОСОБА_2 в рабочий кабинет, расположенный в подвальном помещении 4-го подъезда дома АДРЕСА_1, и ОСОБА_2, являясь должностным (служебным) лицом, действуя умышленно, преследуя корыстный мотив, потребовала арендную плату за один квадратный метр в сумме 35 гривен, то есть всего 3500 гривен за аренду помещения площадью 100 квадратных метров.

    При этом ОСОБА_2 обязала ОСОБА_5 произвести оплату за аренду помещения наличными средствами за три месяца вперёд в размере 10 500 гривен, хотя официально по договору аренды арендная плата за три месяца составляла 3500 гривен.

    Находясь под воздействием вымогательства ОСОБА_2, ОСОБА_5 согласился с ее требованиями, так как понимал, что в случае отказа от передачи наличных денежных средств, с ним не будет заключен договор аренды, он не сможет использовать необходимое ему помещение, осуществлять свою предпринимательскую деятельность, получать прибыль и будет нести убытки.

20.01.2009 года ОСОБА_2, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью доведения своего преступного умысла до конца, потребовала от ОСОБА_5 передать в 14.00 часов денежные средства в суме 10 500 (десять тысяч пятьсот) гривен члену правления общества - ОСОБА_7, проживающей по адресу: АДРЕСА_1.

В тот же день, 20.01.2009 года в 14 час.40 мин., ОСОБА_5, находясь в квартире ОСОБА_7 по адресу АДРЕСА_1, выполняя требование ОСОБА_2, передал ОСОБА_7, которая не была осведомлена о преступных намерениях ОСОБА_2, незаконное денежное вознаграждение - взятку за аренду бомбоубежища по адресу АДРЕСА_1, в размере 10 500 (десять тысяч пятьсот) гривен, адресованные ОСОБА_2

    Таким образом, ОСОБА_2, являясь должностным (служебным) лицом, действуя в нарушение п. 7.1.10 устава ОСМД «Кировское-1» от 16.10.2003 года, умышленно, из корыстных побуждений, путем вымогательства, получила через ОСОБА_7 незаконное денежное вознаграждение - взятку в сумме 10500 гривен, что составило 40,7 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан Украины».

     В апелляции прокурор просит приговор изменить, исключив из предъявленного органами досудебного следствия обвинения сумму, полученную ОСОБА_2 по договору аренды помещения в АДРЕСА_1 за три месяца, что  составило 4500 гривен и считать суммой взятки 6000 гривен, переквалифицировав её действия на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 УК Украины, т.е. на покушение в получении взятки.

     В апелляции защитник-адвокат ОСОБА_1 в интересах осужденной ОСОБА_2 просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а поэтому приговор, по его мнению, необоснованный и вынесен с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона.

              Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора и просившего оставить без удовлетворения апелляцию защитника-адвоката ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_2, самого защитника, полагавшего, что приговор подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование, изучив материалы дела, судебная коллегия считает,  что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит, а защитника – частично подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

    Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_2, будучи дважды допрошена в ходе досудебного следствия, а именно, в качестве подозреваемой (т.1 л. д. 87-89) и обвиняемой (т.1 л. д. 93-95), указала, что признает себя виновной, но по сути пояснила, что раскаивается в том, что не имела права получать наличные денежные средства от ОСОБА_5, а также сверх суммы договора аренды, т.е. фактически по предъявленному обвинению по ст. 368 ч. 2 УК Украины не допрошена, т.е. не установлены обстоятельства, которые позволили бы сделать вывод о наличии или отсутствии состава преступления в действиях ОСОБА_2. При этом в судебном заседании она заявила, что при допросе она не имела очков, поэтому не имела возможности надлежащим образом ознакомиться с протоколом допроса, а следователь держал её в кабинете до 1 часа ночи, добиваясь подписания протокола, что она и сделала. По данному обстоятельству, а фактически по заявлению о применении недозволенных методов ведения следствия проверка не проводилась и оценка этому в приговоре не дана.

    Органы досудебного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении, обосновывая то, что ОСОБА_2 является должностным лицом, а соответственно субъектом преступления, предусмотренного ст. 368 УК Украины, ссылаются на то, что она на основании протокола №1 заседания правления совладельцев объединения «Кировское-1» от 24.05.1999 года, была назначена на должность председателя правления объединения совладельцев многоквартирного дома «Кировское-1» по адресу: АДРЕСА_1 и согласно уставу ОСМД «Кировское-1» от 16.10.2003 года, ОСОБА_2 обязана

была:

•   -     п.7.1.2 - совершать хозяйственную деятельность, связанную с содержанием жилищного дома и прилегающей к нему территорией, в том числе и составлять договора с физическими и юридическими лицами;

•   -     п. 7.1.10 - по решению общего собрания объединения сдавать в аренду физическим и юридическим лицам отдельные объекты, которые входят в состав общего имущества членов объединения,

•   -     п.7.1.11 - распоряжаться средствами объединения согласно смете, утвержденной общим собрание объединения.

•   -     п.8.10. - прибыль от хозяйственной деятельности ОСМД «Кировское-1», в том числе предоставления в аренду вспомогательных помещений дома, использовать на реализацию целей деятельности объединения, предусмотренных этим уставом, и не подлежат распределению между членами объединения.

Однако, как следует из указанного Устава такими правами наделено Объединение, а не ОСОБА_2. Более того, согласно п. 7.1.10 сдавать в аренду помещения, которые находятся в совместной собственности членов Объединения можно только по решению общего собрания Объединения. Не содержит разрешения на предоставление в аренду помещений и п. 9.14. содержащий перечень вопросов, входящих в компетенцию правления объединения. При этом права председателя правления в Уставе вовсе не прописаны, а соответственно оно должно действовать коллегиально.

Таким образом, коллегия считает, что вопрос обладала ли ОСОБА_2 организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, т.е. являлась должностным (служебным) лицом надлежащим образом не исследован, и она не допрошена на предмет соответствия её действий требованиям Устава. Не дана также оценка тому, какие действия она могла выполнить и могла ли без решения общего собрания совладельцев в интересах ОСОБА_5, если будет установлено, что денежные средства, которые он передал члену правления ОСОБА_7, отказавшись получать расписку, о чем в судебном заседании пояснил муж ОСОБА_7 – ОСОБА_8, присутствовавший при передаче денег.

Также ни в ходе досудебного, ни судебного следствия фактически не выяснялся вопрос размера взятки, за что она дается и в чем заключается вымогательство. Из материалов дела усматривается, что размер арендной платы менялся трижды 64  грн., 35 грн. и 15 грн. за кв.м по просьбе ОСОБА_5 и 19 января, т.е. до обращения его в правоохранительные органы, договор был заключен  без внесения каких-либо сумм. При этом в договоре, приобщенном к материалам дела сумма аренды за один квадратный метр подвергалась исправлению, чему не было уделено внимание в ходе досудебного следствия и что может иметь существенное значение для дела. Следует провести криминалистическую экспертизу на предмет установления первоначальной суммы аренды и допросить всех причастных лиц по данному вопросу.

В ходе досудебного следствия не только ОСОБА_2 не была фактически надлежащим образом допрошены по предъявленному обвинению по ст. 368 ч. 2 УК Украины, но и сам заявитель по суммам аренды, сумме, которую он передал ОСОБА_7 и которая в ходе досудебного следствия даже не допрашивалась, как и её муж в присутствии которого передавались деньги. Не выяснен вопрос и о цели передачи денег, якобы, в виде взятки, а также обращении в правоохранительные органы, если договор уже был заключен до всех этих событий. Также следует определиться с суммой взятки, если такая имела место, т.к. в апелляции прокурора голословно заявляется об уменьшении размера взятки до  6000 грн., но это также как и ранее заявленная сумма в размере 10500 грн. никакими объективными доказательствами не подтверждается и подлежит проверки в том числе путем проведения очных ставок ОСОБА_5 с ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, которые были непосредственными участниками всех событий. В приговоре суд указал, что, якобы, свидетель ОСОБА_7 пояснила в суде, что ОСОБА_5 говорил. Что принес день за три месяца, однако это не соответствует фактическим обстоятельствам дела. т.к. в судебном заседании согласно протоколу, она говорила, что ОСОБА_5 позвонил и сказал, что принес деньги за аренду, не уточняя за какой срок. Также в приговоре указано, что, якобы, ОСОБА_2 попросила ОСОБА_7 получить от ОСОБА_5 деньги в сумме 10500 грн., в то время, как согласно протоколу судебного заседания, на который никем из участников процесса, в том числе прокурором, не принесены замечания, ОСОБА_2 сообщила, что должны принести деньги за аренду.

Следует обратить внимание и на тот факт, что в судебном заседании свидетель ОСОБА_7 заявила, что при обсуждении вопроса аренды сам ОСОБА_5 просил не показывать полную сумму аренды, чтобы не платить налоги (т.2 л.д. 54).

С цель проверки версии ОСОБА_2 и её защитника о провокации взятки следует выяснить род деятельности ОСОБА_5, наличие материальной возможности оплачивать  аренду указанного помещения площадью 100 м, а также необходимость аренды такой большой площади с учетом его деятельности, а также возможность хранения там кожаных изделий, которыми, как заявил ОСОБА_5, он торгует, учтя при этом, что  в подвале отсутствовало тепло и освещение. Давая оценку этому обстоятельству, следует также учесть арендует ли он это помещение в настоящее время и если нет, то почему, если договор он подписал, а лиц, которые, по его мнению, вымогали взятку, изобличили.

Также, следует выяснить с какой целью он с первого общения с членами правления ОСОБА_2 и ОСОБА_7, придя договариваться об аренде помещения, не имея никаких намерений, кроме, как арендовать помещение, использовал, как он пояснил, диктофон. Поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо данные о применении диктофона на законных основаниях, следует выяснить вопрос происхождения диктофона, произвести его выемку и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона назначить фоноскопическую экспертизу для определения принадлежности голосов и качественной расшифровки.

Таким образом, указанная неполнота, односторонность как досудебного, так и судебного следствия повлекла выводы суда не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, что влечёт за собой отмену приговора в соответствии со ст. ст. 368, 369 УПК Украины и направление дела, в связи с необходимостью проведения оперативно-следственных мероприятий для устранения указанной неполноты и односторонности на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо проверить и другие доводы апелляции защиты и прокурора.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366,368, 369 УПК Украины, судебная коллегия,

                   О П Р Е Д Е Л И Л А

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции Сегал Н.В. на приговор  Кировского районного суда г. Днепропетровска  от 20 ноября 2009 года в отношении ОСОБА_2 - оставить без удовлетворения, апелляцию защитника-адвоката ОСОБА_1 на указанный приговор – удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г. Днепропетровска от 20 ноября 2009 года в отношении ОСОБА_2 на основании ст.ст. 368, 369 УПК Украины – отменить и дело направить на дополнительное расследование прокурору Кировского района г. Днепропетровска.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 – подписку о невыезде – оставить прежнюю.

Судьи: