УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого – судді   Скавроніка В. М.,  

суддів Корнієнко Т.Ю. і Таргоній С.В.,

прокурора Пламадяли І.П.,

обвинувачених ОСОБА_2 і ОСОБА_3,

розглянула   21 травня 2010 року у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Печерського районного суду м. Києва від 11 лютого 2010 року, якою кримінальну справу відносно

                    ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України,

                    та

                    ОСОБА_2, 1974 року

народження,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 364  КК України,

за клопотанням підсудного ОСОБА_3, підтриманого підсудним ОСОБА_2 направлена прокурору міста Києва на додаткове розслідування.

    Запобіжний захід щодо обвинувачених залишено той же – підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

    Як вказано в постанові суду, органом досудового слідства у справі допущена така однобічність та неповнота досудового слідства, яка не може бути

усунута в судовому засіданні.

Справа № 11-а-895/10                         Категорія - ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 366  КК України

Головуючий в суді 1-ї інст. Підпалий В.В.           Доповідач Скавронік В.М.  

На думку суду першої інстанції під час додаткового розслідування справи

для усунення однобічності та неповноти досудового слідства необхідно провести   обсяг слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на збирання нових доказів у такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду, що стало неможливим усунути в

судовому засіданні шляхом більш ретельного допиту підсудних, свідків, давання слідчому судових доручень, в порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України.

Так в постанові суду вказано, що органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 3, 366 ч. 2,  364 ч. 3 КК України, за наступних обставин:

Так, 07.03.2007 року ОСОБА_3 згідно з наказом Головного управління юстиції в м. Києві № 17/03 призначено на посаду начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про  державну  виконавчу службу» державна виконавча служба входить до системи органів Міністерства юстиції       України і здійснює    виконання    рішень    судів, третейських    судів    та    інших    органів,    а    також    посадових    осіб    (далі    - рішень) відповідно до законів України завданням державної виконавчої служби є своєчасне,  повне  і  неупереджене  примусове  виконання  рішень,   передбачених законом.

Відповідно до ст. 4 ч. 1  Закону України «Про державну виконавчу службу» начальник підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві є державним виконавцем.

Відповідно до ст. 4 ч. 2  Закону України «Про державну виконавчу службу» державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів та посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Згідно з ст. 6 ч. 1 згаданого Закону, Працівники органів державної виконавчої служби, зокрема державні виконавці є державними службовцями.

Згідно зі ст. 7 загаданого Закону працівник органу державної виконавчої служби зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та Законами України.

Відповідно до ст. 2 ч. 1 п. 1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» встановлено, що Правоохоронні органи - органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Крім того, відповідно до ст. 2 ч. 2 п. 1 цього Закону, захисту   підлягають працівники   суду і правоохоронних органів, зазначених у частині   першій   цього пункту які   беруть   безпосередню   участь зокрема у виконанні   вироків,   рішень, ухвал   і   постанов судів, постанов органів дізнання і попереднього слідства та прокурорів.

Відповідно до ст.ст. 4, 5, 6 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець органів державної виконавчої служби наділений організаційно - розпорядчими повноваженнями.

Таким чином начальник підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_3 з часу призначення на посаду є службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими повноваженнями, державним службовцем, представником влади, працівником правоохоронного органу та зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та Законами України.

18.06.2008 року до Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві надійшла заява про відкриття виконавчого провадження представника ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» ОСОБА_1. До згаданої заяви додавався, зокрема, наказ Господарського суду міста Києва від 17.06.08 у справі № 36/202 про примусове виконання рішення Господарського суду м. Києва від 15.05.08 у справі №36/202. Відповідно до згаданого наказу необхідно було стягнути з ВАТ «АК «Київ реконструкція» 775 974 грн. основної заборгованості, 8 589 568, 90 грн. відсотків за користування товарним кредитом, 106 626, 36 грн. пені, 153 642, 85 грн. збитків від інфляції, 25 500 грн. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно — технічне забезпечення судового процесу.

18.06.2008 року старшим державним виконавцем підрозділу примусового конання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 36/202 від 17.06.08 виданого Господарським судом м. Києва у справі № 36/202.

18.06.2008 року старшим державним виконавцем підрозділу примусового конання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 36/202 від 17.06.2008 року виданого Господарським судом м. Києва у справі № 36/202.

Під час здійснення    виконавчих    дій, 19.09.2008 року з поточного    рахунку № 26109001595 ВАТ «АК «Київреконструкція» відкритому у Київській філії КБ «Західінкомбанк» було списано та зараховано на депозитний рахунок Головного управління юстиції в м. Києві в ГУ Державного казначейства України у м. Києві кошти в розмірі 2 016 195, 33 грн.

Відповідно до ст. 1 Закону    України    «Про    виконавче    провадження» встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб)  - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому  Законі,   спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів    (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб  та  в  межах   повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами,   виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Таким чином, під час дії виконавчого провадження державний виконавець має повноваження передбачені ст.ст. 4-5 з примусового виконання рішень, тобто має передбачені згаданим Законом України повноваження вчиняти дії спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів.

26.09.2008 року старший державний виконавець підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 склав і підписав акт державного виконавця від 26.09.2008 року в якому зазначив, що «За виходом державного виконавця за адресою боржника : АДРЕСА_1 з метою опису й арешту майна, яке належить на праві особистої власності ВАТ «Акціонерна компанія «Київреконструкція» встановлено, що за даною адресою боржник та його майно відсутнє. Нове місцезнаходження боржника державним виконавцем не встановлено».

Того ж дня, до підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої   служби  Головного   управління   юстиції   в   м. Києві   надійшла   заява представника ТОВ «КФ «Престиж Трейд» ОСОБА_1. про те, що нібито фактичне місцезнаходження ВАТ «АК «Київреконструкція»- АДРЕСА_2.

30.09.2008 року ОСОБА_2 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду м. Києва від 17.06.2008 року у справі № 36/202 на підставі п. 10 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» у зв'язку з направленням виконавчого документу за належністю до іншого відділу державної виконавчої служби. Та того ж дня згаданий виконавчий документ був направлений до підрозділу примусового виконання рішень Головного правління юстиції у Київській області.

Таким чином, відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», зокрема ст. 1 Закону, старший державний виконавець підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного правління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 а також будь-який інший державний виконавець підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві, зокрема і ОСОБА_3, вже не міг вчиняти буд-яких дій спрямованих на виконання наказу Господарського суду м. Києва від 17.06.2008 року у справі № 36/202 про стягнення з ВАТ «АК «Київреконструкція» 775 974 грн. основної заборгованості,  8 589 568, 90 грн. відсотків за користування товарним кредитом, 106 626, 36 грн. пені, 153 642, 85  грн. збитків від інфляції, 25 500 грн. державного мита,                      118 грн. витрат на інформаційно — технічне забезпечення судового процесу.

Не зважаючи на наявні обставини, наявність вже закінченого виконавчого провадження,   10.10.2008   року   начальник   підрозділу   примусового   виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_3 будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими повноваженнями, державним службовцем, представником влади, працівником    правоохоронного    органу, зловживаючи   службовим   становищем   та   наданою   владою,   перебуваючи   у приміщенні    підрозділу    примусового    виконання    рішень    відділу державної виконавчого служби Головного управління юстиції в  м. Києві, за адресою м. Київ, вул. Виборзька, 32, у не встановлений досудовим слідством час, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної    особи    ТОВ    «Комерційна    фірма    «Престиж Трейд» підписав розпорядження № 172/4 від 10.10.2008 про перерахування 1 814  575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202  від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк», що було складено старшим державним виконавцем   підрозділу   примусового   виконання   рішень   Головного   управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 та в подальшому поставив круглу печатку Головного управління юстиції в м. Києві.

Крім того, того ж дня зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно,  в  інтересах третіх осіб  підписав розпорядження № 172/4  від   10.10.2008 року складене ОСОБА_2 про перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору.

А в подальшому того ж дня надав згадані розпорядження до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві та 16.10.08 підписав платіжні доручення № 627 та № 628 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202 від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору.

Крім того,  12.11.2008 року начальник підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_3 будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими повноваженнями, державним  службовцем,    представником    влади,    працівником    правоохоронного    органу, зловживаючи   службовим   становищем   та   наданою   владою,   перебуваючи   у приміщенні    підрозділу    примусового    виконання    рішень    відділу    державної виконавчого служби Головного управління юстиції в м. Києві, за адресою м. Київ, вул. Виборзька, 32, у не встановлений досудовим слідством час, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної    особи    ТОВ     «Комерційна    фірма   «Престиж Трейд» підписав розпорядження № 172/4 від 12.11.08 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202  від 17.06.2008 року на рахунок  № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору, що було складено старшим державним виконавцем підрозділу примусового    виконання    рішень    Головного    управління    юстиції    в    м. Києві ОСОБА_2 та в подальшому поставив круглу печатку Головного управління юстиції в м. Києві.

А в подальшому того ж дня надав згадане розпорядження до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві та 13.11.2008 року підписав платіжні доручення № 627 та № 628 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202 від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн. як виконавчого збору.

Крім того, 09.12.2008 року начальник підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_3 будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими повноваженнями, державним службовцем, представником влади, працівником правоохоронного органу, зловживаючи службовим становищем та наданою владою, перебуваючи у приміщенні підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчого служби Головного управління юстиції в м. Києві, за адресою м. Київ, вул. Виборзька, 32, у не встановлений досудовим слідством час, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної особи ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» підписав розпорядження №172/4 від 09.12.08 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202 від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору, що було складено старшим державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 та в подальшому поставив круглу печатку Головного управління юстиції в м. Києві.

А в подальшому того ж дня надав згадане розпорядження до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві та 10.12.2008 року підписав платіжні доручення № 734 та № 735 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь                   ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд»  відповідно до наказу № 36/202 від 17.06.08 на рахунок №260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору.

Як наслідок 1 814575, 79 грн. були перераховані 19.12.2008 року на користь ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк», а 201 619, 54 грн. були перераховані як виконавчий збір до УДК Печерського району м. Києва на рахунок № 31314311700007.

Внаслідок викладених злочинних дій ОСОБА_3 юридичній особі                     ВАТ «АК «Київреконструкція» була заподіяна майнова шкода на загальну суму               2 016 195, 33 грн., що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум походів громадян і є тяжкими наслідками, а також тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді грубого підриву престижу та авторитету органів державної влади.

Крім того, 31.05.2007 року ОСОБА_2 згідно з наказом Головного управління юстиції в м. Києві № 823/03 призначено на посаду старшого державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну виконавчу службу» Державна     виконавча     служба     входить до системи органів Міністерства       юстиції України і здійснює    виконання    рішень    судів, третейських    судів    та    інших органів, а також посадових    осіб    (далі рішень) відповідно до законів України завданням державної  виконавчої  служби є своєчасне,  повне  і  неупереджене  примусове  виконання  рішень,   передбачених законом.

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону України «Про державну виконавчу службу» державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у юрядку, передбаченому законом.

Згідно з ст. 6 ч. 1 згаданого Закону, працівники органів державної виконавчої служби, зокрема державні виконавці є державними службовцями.

Згідно зі ст. 7 загаданого Закону працівник органу державної виконавчої служби зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та Законами України.

Відповідно до ст. 2 ч. 1 п. 1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» встановлено, що Правоохоронні органи - органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Крім того, відповідно до ст. 2 ч. 2 п. 1  цього Закону, захисту підлягають працівники суду і правоохоронних органів, зазначених у частині першій цього пункту які беруть безпосередню участь зокрема у виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, постанов органів дізнання і попереднього слідства та прокурорів.

Відповідно до ст.ст. 4, 5, 6 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець органів державної виконавчої служби наділений організаційно — розпорядчими повноваженнями.

Таким чином старший державний виконавець підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 з часу призначення на посаду є службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими повноваженнями, державним службовцем, представником влади, працівником правоохоронного органу та зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та Законами України.

18.06.2008 року до Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві надійшла заява про відкриття виконавчого провадження представника ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» ОСОБА_1. До згаданої заяви додавався, зокрема, наказ Господарського суду міста Києва від 17.06.2008 року у справі № 36/202 про примусове виконання рішення Господарського суду м. Києва від 15.05.2008 року у справі № 36/202. Відповідно до згаданого наказу необхідно було стягнути з ВАТ «АК «Київреконструкція» 775 974 грн. основної заборгованості, 8 589 568, 90 грн. відсотків за користування товарним кредитом, 106 626, 36 грн. пені, 153 642, 85 збитків від інфляції, 25 500 грн. державного мита,                             118 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

18.06.2008 року старшим державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 36/202 від 17.06.08 виданого Господарським судом м. Києва у справі № 36/202.

В   подальшому   ОСОБА_2   під   час   здійснення   виконавчих   дій   по виконавчому провадженні № 172/4 відкритому з виконання наказу №36/202 від 17.06.2008 року виданого Господарським судом м. Києва у справі № 36/202 будь-яких заходів по встановленню місцезнаходження боржника - юридичної особи ВАТ «АК «Київ реконструкція» не вжив.

26.09.2008 року старший державний виконавець підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 будучи службовою особою, наділеною організаційно- розпорядчими повноваженнями, державним службовцем, представником влади, працівником правоохоронного органу, зловживаючи службовим становищем та наданою владою, перебуваючи у приміщенні підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчого служби Головного управління юстиції в м. Києві, за адресою м. Київ, вул. Виборзька, 32, у невстановлений досудовим слідством час, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної особи ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд», склав і підписав акт державного виконавця від 26.09.2008 року в якому зазначив, що «За виходом державного виконавця за адресою боржника : АДРЕСА_1 з метою опису й арешту майна, яке належить на праві особистої власності ВАТ «Акціонерна компанія «Київреконструкція» встановлено, що за даною адресою боржник та його майно відсутнє. Нове місцезнаходження боржника державним виконавцем не встановлено», що повністю не відповідає дійсності.

Внаслідок зазначених умисних дій ОСОБА_2 заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді грубого підриву престижу та авторитету органів державної влади.

Крім того, внаслідок зазначених умисних дій ОСОБА_2 заподіяно тяжкі наслідки інтересам юридичної особи ВАТ «АК «Київреконструкція», оскільки в подальшому акт державного виконавця від 26.09.2008 року став однією з підстав для ініціації ТОВ «КФ «Престиж Трейд» у Господарському суді м. Києва процедури банкрутства ВАТ «АК «Київреконструкція», порушення Господарським судом м. Києва процедури банкрутства, призначення арбітражного керуючого розпорядника майна, дезорганізації роботи підприємства.

Крім того, за наведених вище обставин 26.09.2008 року старший державний виконавець підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного  управління  юстиції  в  м. Києві   ОСОБА_2   будучи   службовою особою, наділеною організаційно – розпорядчими повноваженнями, державним службовцем, представником влади,    працівником правоохоронного органу, зловживаючи   службовим   становищем   та наданою владою,  перебуваючи   у приміщенні    підрозділу    примусового виконання    рішень    відділу    державної виконавчого служби Головного управління юстиції в м. Києві, за адресою м. Київ, вул . Виборзька, 32, у не встановлений досудовим слідством час, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної особи ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд», склав і підписав акт державного виконавця від 26.09.08 в якому зазначив, що «За виходом державного виконавця за адресою боржника : АДРЕСА_1 з метою опису й арешту майна, яке належить на праві особистої власності ВАТ «Акціонерна компанія «Київреконструкція» встановлено, що за даною адресою боржник та його майно відсутнє. Нове місцезнаходження боржника державним виконавцем не встановлено», що повністю не відповідає дійсності.

Внаслідок зазначених умисних дій ОСОБА_2 заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді грубого підриву престижу та авторитету органів державної влади.

Крім того, внаслідок зазначених умисних дій ОСОБА_2 заподіяно тяжкі наслідки інтересам   юридичної   особи   ВАТ   «АК «Київреконструкція», оскільки в подальшому акт державного виконавця від 26.09.2008 року  став однією з підстав для ініціації ТОВ «КФ «Престиж Трейд» у Господарському суді м. Києва процедури банкрутства ВАТ «АК «Київ реконструкція», порушення Господарським судом м. Києва процедури банкрутства, призначення арбітражного керуючого розпорядника майна, дезорганізації роботи підприємства.

Крім того, за наведених вище обставин 18.06.2008 року до Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві надійшла заява про відкриття виконавчого провадження представника ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» ОСОБА_1. До згаданої заяви додавався, зокрема, наказ Господарського суду міста Києва від 17.06.08 у справі № 36/202 про примусове виконання рішення Господарського суду м. Києва від 15.05.2008 року у справі № 36/202. Відповідно до згаданого наказу необхідно було стягнути з ВАТ «АК «Київ реконструкція» 775 974 грню основної заборгованості, 8 589 568, 90 грн. відсотків за користування товарним кредитом, 106 626, 36 грн. пені,  153 642, 85 збитків від інфляції, 25 500 грн. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно- технічне забезпечення судового процесу.

18.06.2008 року старшим державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 36/202 від 17.06.2008 року виданого Господарським судом м. Києва у справі № 36/202.

Під час здійснення виконавчих дій, 19.09.2008 року з поточного рахунку 26109001595 ВАТ «АК «Київ реконструкція» відкритому у Київській філії  КБ «Захід інкомбанк» було списано та зараховано на депозитний рахунок Головного управління юстиції в м. Києві в ГУ Державного казначейства України у м. Києві кошти в розмірі 2 016 195, 33 грн.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих і примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Таким чином під час дії виконавчого провадження державний виконавець має повноваження передбачені ст.ст. 4-5 з примусового виконання рішень, тобто має передбачені згаданим Законом України повноваження вчиняти дії спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів.

26.09.2008 року старший державний виконавець підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 склав і підписав акт державного виконавця від 26.09.2008 року в якому зазначив, що «За виходом державного виконавця за адресою боржника : АДРЕСА_1 з метою опису й арешту майна, яке належить на праві особистої власності ВАТ «Акціонерна компанія «Київреконструкція» встановлено, що за даною адресою боржник та його майно відсутнє. Нове місцезнаходження боржника державним виконавцем не встановлено».

Того ж дня до підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві надійшла заява представника ТОВ «КФ «Престиж Трейд» ОСОБА_1. про те, що нібито фактичне місцезнаходження ВАТ «АК «Київ реконструкція» - АДРЕСА_2.

30.09.2008 року ОСОБА_2 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду міста Києва від 17.06.08 у справі № 36/202 на підставі п. 10 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» у зв'язку з направленням виконавчого документу за належністю до іншого відділу державної виконавчої служби. Та того ж дня згаданий виконавчий документ був направлений до підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Київській області.

Таким   чином,   відповідно   до   вимог   Закону   України  «Про   виконавче провадження», зокрема ст. 1  Закону, старший державний виконавець підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 вже не міг вчиняти буд-яких дій спрямованих на виконання наказу Господарського суду міста Києва від 17.06.2008 року у справі № 36/202  про  стягнення  з ВАТ  «АК  «Київреконструкція» 775 974  грн. грошової заборгованості, 8 589 568, 90 грн. відсотків за користування товарним кредитом, 106 626, 36 грн.  пені, 153 642,   85   збитків  від  інфляції,   25 500  грн. державного   мита, 118   грн.   витрат   на   інформаційно  -  технічне   забезпечення судового процесу.

Не зважаючи на наявні обставини, наявність вже закінченого виконавчого провадження, 10.10.2008    року    старший    державний    виконавець    підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління   юстиції   в   м. Києві   ОСОБА_2   будучи   службовою особою, наділеною організаційно- розпорядчими повноваженнями,      державним службовцем, представником влади, працівником    правоохоронного    органу,  вживаючи   службовим   становищем   та   наданою    владою,    перебуваючи   у приміщенні    підрозділу    примусового    виконання    рішень    відділу    державної виконавчого служби Головного управління юстиції в м. Києві, за адресою м. Київ, вул. Виборзька, 32, у не встановлений досудовим слідством час, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної особи ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» склав та підписав розпорядження № 172/4 від 10.10.08 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу №36/202 від 17.06.08 на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк».

Крім того, того ж дня зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб склав та підписав розпорядження № 172/4 від 10.10.08 про перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору.

А в подальшому того ж дня надав для підписання начальнику підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві   ОСОБА_3, та до бухгалтерії Головного управління юстиції в м.Києві.

 Крім   того,   12.11.2008   року   старший   державний   виконавець   підрозділу  примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління   юстиції   в   м. Києві   ОСОБА_2   будучи   службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими     повноваженнями, державним службовцем, представником влади, працівником    правоохоронного    органу, зловживаючи   службовим   становищем   та   наданою   владою,   перебуваючи   у приміщенні    підрозділу    примусового    виконання    рішень    відділу    державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві, за адресою м. Київ, вул. Виборзька, 32, у не встановлений досудовим слідством час, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної особи ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» склав та підписав розпорядження № 172/4 від 12.11.08 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202  від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201619, 54 грн., як виконавчого збору.

А в подальшому того ж дня надав для підписання начальнику підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_3., та до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві.

Крім   того, 09.12.2008   року   старший   державний   виконавець   підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в м. Києві   ОСОБА_2   будучи   службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими     повноваженнями, державним службовцем, представником влади, працівником    правоохоронного    органу, зловживаючи   службовим   становищем   та   наданою   владою,    перебуваючи   у приміщенні    підрозділу    примусового    виконання    рішень    відділу    державної виконавчого служби Головного управління юстиції в м. Києві, за адресою м. Київ, вул. Виборзька, 32, у не встановлений досудовим слідством час, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної особи ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» склав та підписав розпорядження № 172/4 від 09.12.2008 року про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202  від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301  у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн. як виконавчого збору.

А в подальшому того ж дня надав для підписання начальнику підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_3 та до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві.

Як наслідок 1 814 575, 79 грн. були перераховані на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк», а  201 619, 54 грн. були перераховані як виконавчий збір до УДК Печерського району м. Києва на рахунок № 31314311700007.

Внаслідок викладених злочинних дій ОСОБА_2 юридичній особі ВАТ «АК «Київреконструкція» була заподіяна майнова шкода на загальну суму 2016195, 33 грн., що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками, а також тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді грубого підриву престижу та авторитету органів державної влади.

Під час судового розгляду зазначеної справи, підсудний  ОСОБА_3  заявив клопотання, в якому просив направити зазначену кримінальну справу для проведення додаткового розслідування з мотивів істотної неповноти та неправильності досудового слідства, що призвело до однобічності та неповноти досудового слідство, у справі залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких  може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

    В апеляції прокурор, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову суду скасувати, кримінальну справу повернути Печерському районному суду м. Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду, оскільки частина з вказаних в постанові вказівок вже виконана органом досудового слідства за дорученням суду в порядку ст. 315-1 КПК України. Так, надано процесуальний документ, яким підтверджено факт прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7

    З’ясування подальшого використання грошових коштів, які були перераховані як виконавчий збір, не входить до предмету доказування інкримінованих обвинуваченим злочинів.

    Встановити особу, яка нібито повідомила ОСОБА_2 про відсутність ВАТ «АК «Київреконструкція» за адресою АДРЕСА_1 ніколи не вдасться, оскільки за цією адресою згадане Товариство було зареєстровано та фактично знаходилось.

    Інші  недоліки та упущення органу досудового слідства суд має змогу усунути під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілого, свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування додаткових документів, давання окремих судових доручень слідчому тощо.

    Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, обвинувачених та їх захисників, які проти апеляції заперечували, перевіривши матеріалами справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення її без задоволення, а постанови суду без зміни з наступних підстав.

    Колегія суддів  погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що органом досудового слідства у справі допущена така неповнота та однобічність, яка не може бути усунута в судовому засіданні,  а також порушено право обвинувачених на захист.

Як вірно вказано в постанові, відповідно до ст. 62 Конституції України  винуватість особи повинно бути доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, у тому числі подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

    Крім того, суд повинен всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, з метою постановлення обґрунтованого рішення у справі.

Згідно ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Згідно п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року за № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України під час його провадження не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були встановлені певні особи, не досліджені інші докази для підтвердження чи спростування відповідних обставин тощо).

Згідно ст. 368 КПК України  однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких  може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, в ході досудового слідства  у даній справі залишились питання, з’ясування, яких має істотне значення для правильного вирішення справи, а саме.

З матеріалів кримінальної справи, вбачається, що ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він будучи начальником підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві, зловживаючи службовим становищем, владою, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме юридичної особи «ТОВ «КФ «Престиж- трейд»:

 - підписав розпорядження № 172/4 від 10.10.2008 про перерахування 1 814  575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202  від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк», що було складено старшим державним виконавцем   підрозділу   примусового   виконання   рішень   Головного   управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 та в подальшому поставив круглу печатку Головного управління юстиції в м. Києві;

 - підписав розпорядження № 172/4 від 10.10.2008 року складене ОСОБА_2 про перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору;

 - надав згадані розпорядження до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві та 16.10.08 підписав платіжні доручення № 627 та № 628 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202 від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору;

 - підписав розпорядження № 172/4 від 12.11.08 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202  від 17.06.2008 року на рахунок  № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору, що було складено старшим державним виконавцем підрозділу примусового    виконання    рішень    Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_2 та в подальшому поставив круглу печатку Головного управління юстиції в м. Києві;

- надав згадане розпорядження до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві та 13.11.2008 року підписав платіжні доручення № 627 та № 628 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202 від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування  201 619, 54 грн. як виконавчого збору;

 - підписав розпорядження №172/4 від 09.12.08 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд» відповідно до наказу № 36/202 від 17.06.2008 року на рахунок № 260081103301 у                                  ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору;

- надав згадане розпорядження до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві та 10.12.2008 року підписав платіжні доручення № 734 та № 735 про перерахування 1 814 575, 79 грн. на користь ТОВ «Комерційна фірма «Престиж Трейд»  відповідно до наказу № 36/202 від 17.06.08 на рахунок №260081103301 у ТОВ «Партнер – Банк» та перерахування 201 619, 54 грн., як виконавчого збору.

Однак, з наявних матеріалів досудового слідства вбачається, що розпорядчі функції, фінансові операції вчинялись, окрім ОСОБА_3, й іншими особами.

Разом з тим, органами досудового слідства відповідність дій працівників Головного управління юстиції в м. Києві вимогам чинного законодавства, у тому числі й відповідним наказам та інструкціям, не було досліджено під час досудового слідства.

Так, не була встановлена особа, яка другим підписом разом зі ОСОБА_8 від імені органів юстиції підписувала зазначені платіжні доручення про перерахування грошових коштів на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» та виконавчого збору.

Зокрема, не було досліджено питання щодо правомірності дій працівників Головного управління юстиції в м. Києві при підписанні та наданні в Управління Державного казначейства України у м. Києві зазначених платіжних доручень про перерахування грошових коштів на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» та виконавчого збору та правомірності дій Управління Державного казначейства України у м. Києві при перерахування грошових коштів на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» та виконавчого збору.

Крім того, органом досудового слідства не було встановлено місцезнаходження грошових коштів які були перераховані як виконавчий збір та не з'ясовано подальше використання цих грошей, не було визначено, яким чином і ким був долучений до матеріалів господарської справи щодо визнання ВАТ «АК «Київреконструкція» банкрутом акт про відсутність ВАТ «АК «Київреконструкція» за адресою АДРЕСА_1, який як вважають органи досудового слідства став однією з підстав для ініціації ТОВ «КФ «Престиж Трейд» у Господарському суді м. Києва процедури банкрутства ВАТ «АК «Київреконструкція», порушення Господарським судом м. Києва процедури банкрутства, призначення арбітражного керуючого розпорядника майна, дезорганізації роботи підприємства, не була перевірена відповідність дій ОСОБА_2 нормативним актам, які на той час регламентували діяльність державного виконавця з приводу розшуку майна боржника та самого боржника при виконанні рішення суду, не була встановлена особа та з’ясована роль представника ТОВ «КФ «Престиж Трейд» ОСОБА_1., яка,  зокрема, подавала   виконавчій службі та судам відповідні документи, на підставі яких ОСОБА_8 та ОСОБА_2 були оформленні  певні документи.

Тобто, орган досудового слідства не виконав  вимоги ст. 22 КПК України, й під час досудового слідства не вжив передбачених законом заходів для з’ясування питання можливої причетності інших осіб до вказаних подій та за сприянням яких осіб були вчиненні зазначенні злочини.  

Всупереч вимогам кримінально-процесуального закону, у тому числі ст. ст. 4, 26, 97 КПК України в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про ініціювання  притягнення чи не притягнення відповідних осіб до кримінальної відповідальності, суду такі відомості не були надані.

Крім того, у відповідності до вимог ст. 64 п. 4 КПУ України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Так, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 обвинувачуються органами досудового слідства  в  заподіянні ВАТ «АК «Київреконструкція»   шкоди на суму  2 016 195 грн. 33 коп.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364  КК України передбачає вчинення особою протиправного діяння, заподіяння шкоди, зиску на користь третьої особи, а також причинного зв’язку між діянням й істотною матеріальною шкодою.

Встановлення шкоди вимагається, якщо злочин фактично закінчується настанням шкідливих наслідків, що знаходяться за межами його складу але передбачені законом як обставини,  які впливають на визначення міри відповідальності; або настання таких наслідків у вигляді майнової шкоди, які належить відшкодовувати цивільному відповідачу.

Проте, органами досудового слідства всупереч вимогам ст. 64 КПК України не з’ясовано чим саме підтверджується майнова шкода, у якій спосіб і ким визначена майнова шкода, заподіяна злочином.

З’ясувати ці питання в судовому засіданні не можливо внаслідок невизначеності кола посадових осіб, які зобов’язані  були забезпечити виконання існуючих вимог законодавства, в тому числі виконання вимог бухгалтерського обліку, порядку здійснення фінансових операцій та контролю, встановлення відповідності і правильності документального оформлення здійсненних фінансових і бухгалтерських операцій під час перерахування коштів як виконавчого збору, так і на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд», виконання  яких призвело до вчинення майнової шкоди.

Крім того, неправильним досудове слідство визнається у разі, коли органами досудового слідства, при вчиненні процесуального провадження, були неправильно застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і, без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Так, відповідно до ст. 370 ч. 2 п. п. 3, 11 КПК України порушення права обвинуваченого на захист та вимог кримінально-процесуального закону про обовязковість пред’явлення обвинувачення, у тому числі його конкретність та порядок пред’явлення, є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Відповідно до  п. 10 ч. ч. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року за № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у  кримінальному судочинстві», суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення  як обвинуваченого була конкретною за змістом і недодержання органами досудового слідства вимог ст. ст. 132, 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Так, відповідно до вимог ст. 132 КПК України пред’явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним, а саме: у постанові про притягнення в якості обвинуваченого повинні бути зазначені:  час, місце, спосіб, мета, мотив та інші ознаки злочину, наскільки вони відомі слідчому.

Відповідно до вимог ст. 21 КПК України слідчий зобов’язаний надати обвинуваченому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого обвинувачення.

Проте, орган досудового слідства, в порушення вимог ст. 132 КПК України у постановах про притягнення ОСОБА_3 та ОСОБА_2  як обвинувачених не зазначив мотиви вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 злочинів, не встановив мету, з якою діяв  ОСОБА_3, у тому числі під час перерахування коштів як виконавчого збору, так і на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд», та ОСОБА_2 під час складання акту державного виконавця від 26.09.2008 року про відсутність ВАТ «АК «Київреконструкція» за адресою АДРЕСА_1, складання та підписання розпоряджень про перерахування грошових коштів та на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд» та виконавчого збору, надання цих розпоряджень для підписання начальнику підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_3 та до бухгалтерії Головного управління юстиції в м. Києві.

Разом з тим, суд в судовому засіданні намагався усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, давання за клопотанням учасників судового розгляду судового дорученя у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України, проте жодне судове доручення, які були надані  постановами суду від 18.01.2010 року та 01.02.2010 року, фактично виконанні не були.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, показань підсудних, протоколів допитів свідків, пояснень іших осіб, по справі не вичерпані всі можливості одержання додаткових та встановлення можливої причетності інших осіб до вчинених злочинів.

Матеріали часткового виконання Окремого доручення суду першої інстанції від 25.01.2010 року вчасно викона ні не були і надійшли до канцелярії Печерського районного суду 11 лютого 2010 року за № 0611-9305 надійшли до суду цього дня о 16 год. 50 хв., про що свідчать дані, зазначені в штампі суду «Одержано» про їх реєстрацію 11.02.2010 року  о 16 год. 50 хв. за № 2568, тобто вони не були в полі зору суду перед видаленням його до нарадчої кімнати, в якій було постановлено рішення про направлення справи прокурору на додаткове розслідування.

В звязку з цим, колегія суддів не бере до уваги доводи апеляції прокурора про те, що зазначені в постанові питання вже вирішені органом досудового слідства.

Під час проведення додаткового слідства в справі надані слідчим матеріали на виконання вказаного Окремого доручення суду мають бути враховані у сукупності з іншими  фактичними даними, які будуть зібрані.

Згідно ст. 16-1 КПК України на суд покладається функція розгляду справи, недопустимим є покладення на нього функцій, які властиві органам досудового слідства.

Крім того, відповідно до ст. 275 КПК України, суд не вправі, за результатами судового розгляду, змінити обвинувачення підсудному на таке, що істотно відрізняється від пред’явленого, а також, не вправі за власною ініціативою в будь-якій спосіб поставити питання про таку зміну обвинувачення. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону, є порушенням права на захист.

Крім того, можливість усунення в судовому засіданні неповноти або неправильності, допущених при розслідуванні справи, визначається в кожному разі залежно від того, чи може суд виконати дії, необхідні для встановлення істини в справі.

Такою, що не можна усунути в судовому засіданні, може бути визнана, зокрема, неповнота, для усунення якої потрібні слідчі або інші процесуальні дії, спрямовані на збирання нових доказів, чи провадження дій в такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду, якщо її не можливо усунути в судовому засіданні шляхом шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, давання за клопотанням учасників судового розгляду судового дорученя у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України.

Тому, суд, в судовому засіданні, був позбавлений можливості, з дотриманням процесуальної природи судового розгляду, належним чином усунути, вказані порушення вимог закону, хоча й намагався діяти відповідно до  ст. 315-1 КПК України.

Таким чином, орган досудового слідства під час проведення досудового слідства допустив при вчиненні процесуального провадження неправильне застосування норм кримінально - процесуального закону та провели неправильне досудове слідство по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_3, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України, ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 3, 366 ч. 2, 364 ч. 3 КК України.

 Відтак, клопотання підсудного ОСОБА_3 про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України, ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 3, 366 ч. 2, 364 ч. 3 КК України, на додаткове розслідування,  правомірно було задоволено судом та кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України, ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 3, 366 ч. 2, 364 ч. 3 КК України  направлено    прокурору м. Києва для організації додаткового розслідування.

Суд правильно вказав про необхідність виконання під час додаткового розслідування з дотриманням вимог КПК України  таких слідчих та оперативно-розшукових дій:

-   встановити місцезнаходження грошових коштів які були перераховані як виконавчий збір та з'ясувати подальше використання цих грошей;

-   отримати та долучити до матеріалів справи документи, що підтверджують заподіянні шкоду та збитки внаслідок вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 3, 366 ч. 2, 364 ч. 3 КК України;

-   отримати фактичні данні, які підтверджують фіктивність  ТОВ «КФ «Престиж Трейд», встановити місцезнаходження ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_1., допитати цих осіб, прийняти у відношенні зазначених осіб рішення  в порядку ст. 97 КПК України;

-   встановити другу особу, яка разом зі ОСОБА_8 від імені органів юстиції підписувала платіжне доручення про перерахування грошових коштів на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд», перевірити відповідність дій зазначеної особи вимогам нормативно- правових актів щодо перерахування грошових коштів, допитати зазначену особу, прийняти у відношенні зазначеної особи рішення  в порядку ст. 97 КПК України;

-   встановити коло осіб з Головного управління юстиції у м. Києві та управління Державного казначейства у м. Києві, які були причетні до перерахування грошових коштів ВАТ «АК «Київреконструкція», як виконавчого збору та грошових коштів на користь ТОВ «КФ «Престиж Трейд», перевірити відповідність дій зазначених осіб вимогам нормативно- правових актів щодо перерахування грошових коштів, допитати цих осіб, прийняти у відношенні зазначених осіб рішення  в порядку ст. 97 КПК України;

-   встановити особу, яка повідомила ОСОБА_2 про відсутність ВАТ «АК «Київреконструкція» за адресою АДРЕСА_1, отримати та долучити до справи завірені належним чином нормативні акти, які на той час регламентували діяльність державного виконавця з приводу розшуку майна боржника та самого боржника при виконанні рішення суду, з’ясувати, з урахуванням висновків службової перевірки, проведеної за цим фактом, відповідність дій ОСОБА_2 чинному законодавству;

-   встановити яким чином і ким було долучено до матеріалів господарської справи щодо визнання ВАТ «АК «Київреконструкція» банкрутом акту про відсутність ВАТ «АК «Київреконструкція» за адресою АДРЕСА_1;

-   встановити місцезнаходження ОСОБА_10, ОСОБА_11 та допитати їх в якості свідків по справі;

-   перевірити  причетність інших осіб до вчинення інкримінованих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 злочинів, у тому числі наявність зв’язків ОСОБА_12, ОСОБА_13, посадових осіб ТОВ «КФ «Престиж Трейд» з ОСОБА_3 та ОСОБА_2;

-   встановити можливу причетність інших осіб до вчинення інкримінованих  ОСОБА_3 та ОСОБА_2 злочинів;

-   за потребою здійснити інші необхідні слідчі дії.

Таким чином, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про те, що неповноту та однобічність, а також недоліки та упущення органу досудового слідства суд має змогу усунути під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілого, свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування додаткових документів, давання окремих судових доручень слідчому тощо.

У статті 6 Європейської Конвенції з  прав   людини 1950 року  відображено право людини на справедливий судовий розгляд. Згідно з вимогами вказаної статті, «кожен при … встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд (справи) упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом …».

Беручи  шляхом надання окремих доручень безпосередню участь  в усуненні органом досудового слідства вказаних порушень  і недоліків,   суд першої інстанції в певній мірі може вдатися до  порушення   суворо визначених Конституцією України і кримінально-процесуальним законом принципів незалежності, безсторонності та об’єктивності, якими він повинен керуватися при розгляді будь-якої судової справи.

Крім того,  колегія суддів бере до уваги і ту обставину, що допущені під час проведення досудового слідства у справі порушення вимог Кримінально-процесуального  кодексу України за своїм обсягом є такими, які унеможливлюють призначення справи до судового розгляду,  у т. ч. і з тих підстав, що їх неможливо усунути з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав до задоволення апеляції та скасування постанови суду.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Печерського районного суду м. Києва від 11 лютого 2010 року, якою кримінальну справу відносно ОСОБА_3  та ОСОБА_2  направлена прокурору міста Києва на додаткове розслідування, залишити без зміни.

Судді             Скавронік В.М.          Корнієнко Т.Ю.               Таргоній С.В.