Копия:
Дело № 1404 от 2007 г.
Категория ст. 364 ч. 3 УК Украины
Председательствующий в 1 инстанции
ОСОБА_7 Докладчик Капелюха В.Н.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
2007 г. августа 7 дня коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
Председательствующего судьи: Румянцева П.А. Судей: Капелюхи В.Н., Дрыбаса Л.И.
С участием прокурора: Харив Н.А.
И адвоката: ОСОБА_6
рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Днепропетровске уголовное дело по апелляциям государственного обвинителя, осужденных ОСОБА_1 и ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_3 в интересах осужденных ОСОБА_1 и ОСОБА_2
на приговор Орджоникидзевского городского суда Днепропетровской обл. от 5 июня 2007 г. которым осуждены: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, украинец,
ранее не судимый, по ст. 364 ч. 3 УК Украины на 6 месяцев лишения свободы, с лишением права выполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей или выполнения таковых по специальных полномочиях сроком на 3 года, с конфискацией всего лично принадлежащего имущества;
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, ранее не судимый, по ст. 364 ч. 3 УК Украины на 6 лет лишения свободы, с лишением права выполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей или выполнения таковых по специальных полномочиях сроком на 3 года, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.
ОСОБА_2 и ОСОБА_1 признаны виновными и осуждены за совершение следующего преступления.
ОСОБА_2 и ОСОБА_1 являясь работниками милиции первый и.о. начальника отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств, а второй оперативным уполномоченным отделения БНОН Орджоникидзевского ГО, являясь должностными лицами, в нарушение своих должностных инструкций, Закона Украины «О милиции» совершили злоупотребление служебным положением, в интересах третьих лиц, с использованием служебным лицом служебного положения вопреки интересам службы, что причинило существенный вред интересам государства при следующих обстоятельствах.
2
2.11.2006 г. прокуратурой г. Орджоникидзе было согласовано представление Орджоникидзевского ГО на проведение осмотра жилища и территории прилегающей к дому ОСОБА_4, проживающего АДРЕСА_1.
В ходе осмотра на основании постановления суда, они, в домовладении АДРЕСА_1 обнаружили и изъяли незаконно хранящиеся наркотические средства «марихуана», которое ОСОБА_4 хранил для личного употребления, без цели сбыта.
Кроме того, они, в ходе осмотра на чердаке указанного домовладения обнаружили и изъяли незаконно хранящиеся наркотические средства - стебли высушенной конопли, которое ОСОБА_4 незаконно хранил для личного употребления, без цели сбыта.
После изъятия наркотического средства ОСОБА_2 действуя по предварительному сговору с ОСОБА_1, в нарушение ст. 10 Закона Украины «О милиции», в нарушение п.п. 3,4,9,15 должностной инструкции на территории приусадебного участка домовладения АДРЕСА_1 злоупотребляя своим служебным положением в пользу ОСОБА_4, вопреки интересам службы, с целью сокрытия преступления и не привлечения его к ответственности, путем сжигания уничтожили изъятые незаконно хранящиеся у него измельченное и готовое к употреблению наркотическое средство конопля «каннабис» высушенный, а также стебли высушенных кустов наркотического средства конопля в неустановленном органом досудебного следствия количестве.
После чего, продолжая реализовывать свой преступный умысел, не зарегистрировали в канцелярии Орджоникидзевского ГО материалы и протокол осмотра места происшествия и обнаружения наркотических средств, в результате чего государственным и общественным интересам был причинен существенный вред, который выразился в сокрытии совершенного ОСОБА_4 преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств и уничтожения вещественных доказательств, чем последнему была предоставлена возможность избежать уголовной ответственности.
В апелляциях:
· государственный обвинитель просит приговор изменить в связи с неправильным применением материального и процессуального закона и назначить наказание осужденным в виде лишения свободы, назначенного судом, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 3 года, с конфискацией имущества, в остальной части приговор суда оставить без изменения;
· осужденные, каждый в отдельности, просят изменить приговор, смягчив им наказания, избрав его без лишения свободы, ссылаясь на то что наказание назначенное судом не соответствует их личности, положительным характеристикам, наличием детей, мать ОСОБА_5 страдает, раком молочной железы, длительное время они работают в органах милиции;
адвокат ОСОБА_3 просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что выводы суда в приговоре не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании,
3
что привело к неправильным выводамуд при решении вопроса о виновности его подзащитных. В дополнении к апелляции государственный обвинитель просит приговор суда отменить в связи с нарушением требований ст. 334 УПК Украины, в частности суд в приговоре не раскрыл суть имеющихся в деле доказательств не мотивировал, каким именно образом эти доказательства опровергают показания осужденных о их невиновности, а лишь перечислил их со ссылкой на листы дела.
Заслушав доклад судьи, объяснения осужденных ОСОБА_2, и ОСОБА_1, которые просили об удовлетворении апелляций как их, так и их защитника ОСОБА_3, объяснения адвоката ОСОБА_6, которая просила приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, неполнотой судебного следствия, мнение прокурора, который просил об отмене приговора по основаниям изложенным в дополнении к апелляции прокурора, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции осужденных, их защитника и прокурора подлежат частичному удовлетворению, приговор отмене, с направлением дела на дополнительное расследование по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 54 ч. 1 п. 2 1 УПК Украины судья не может принимать участие в рассмотрении уголовного дела, если он в ходе досудебного расследования по настоящему делу принимал участие в решении вопроса, касающегося производства осмотра жилища, в том числе путем постановления соответствующего судебного решения.
Между тем, из постановления судьи Орджоникидзевского городского суда от 3 ноября 2006 г. усматривается, что ОСОБА_7 поручил сотрудникам БНОНа Орджоникидзевского ГО УМВД Украины в Днепропетровской области провести осмотр дома АДРЕСА_1, принадлежащий ОСОБА_4, с целью выявления и пресечения факта незаконного оборота наркотических средств (л.д. 62 том 2).
Последующее участие этого судьи в рассмотрении уголовного дела и постановления приговора является грубым нарушением требований закона и в соответствии со ст. 370 УПК Украины влечет безусловную отмену приговора.
В соответствии со ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным, из чего следует, что выводы суда не могут основываться на предположениях и на доказательствах, которые не были проверены в судебном заседании.
Приговором суда ОСОБА_1 и ОСОБА_2 признаны виновными в том, что 4 ноября 2006 г., в ходе осмотра домовладения ОСОБА_4 обнаружили и изъяли незаконно хранящееся наркотическое средство, марихуану; которую ОСОБА_4 хранил для личного употребления, без цели сбыта. Кроме того, на чердаке указанного домовладения они обнаружили и изъяли незаконно хранящееся наркотическое средство стебли конопли высушенные, которые ОСОБА_4 незаконно хранил для личного употребления, без цели сбыта.
После этого, ОСОБА_2 и ОСОБА_1, в нарушение должностных инструкций, Закона Украины «О милиции» на территории домовладения, злоупотребляя своим
4
служебным положением в пользу ОСОБА_4 с целью сокрытия преступления и не привлечения его к уголовной ответственности сожгли все.
После чего, злоупотребляя своим служебным положением в пользу ОСОБА_4, ОСОБА_1 и ОСОБА_2 не зарегистрировали в канцелярии Орджоникидзевского ГО материалы и протокол осмотра домовладения и обнаружения наркотических средств, в результате чего государственным и общественным интересам был причинен существенный вред, который выразился в сокрытии совершенного ОСОБА_4 преступления, в результате чего ему была предоставлена возможность избежать уголовной ответственности.
Будучи допрошенными в ходе досудебного следствия в качестве подозреваемых и обвиняемых ОСОБА_2 и ОСОБА_1 вину свою не признали, пояснили, что ничего не обнаружили, не изымали и не сжигали.
Как усматривается из установочной части приговора вес изъятых якобы наркотических средств ни кем не был определен и где-либо зафиксирован, неизвестно являлось ли изъятое наркотическим средством или нет, судебно-химическая экспертиза на предмет исследования изъятого не проводилась и установить сейчас что-либо практически не возможно. Отсутствуют также где-либо, а также в материалах дела, данные касающееся результатов проверки и осмотра домовладения ОСОБА_4.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства в приговоре суда должны быть проанализированы и оценены все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как те которые подтверждают выводы суда, так и те, которые свидетельствуют против них. Чего не было сделано судом.
Суд не может ссылаться в приговоре на доказательства, которые им не исследовались.
Вместе с тем, как доказательство вины осужденных изложенных в приговоре на л.д. 205 об 2 том, приводятся доказательства:-
- протокол осмотра места происшествия - территории земельного участка домовладения ОСОБА_4 от 9 декабря 2006 г. (л.д. 4 том 2), из которого усматривается, что в остатках одного из костров обнаружены и изъяты остатки сухой травы и узли, а из заключения специалиста и судебно-химической экспертизы усматривается, что изъятое вещество является механически разделенной смесью состоящей из 5,57 гр. особо-опасного наркотического средства «марихуана» высушенная и не наркотического вещества массой 11,63 гр. (л.д. 54-57 том 2 ).
Данное доказательство не может быть признано коллегией судей как доказательство подтверждающее вину осужденных, так как это не вменялось им в вину, суд в приговоре указал, что все было сожжено, поэтому данное доказательство нельзя положить в основу приговора и доказательств вины ОСОБА_2 и ОСОБА_1, хотя оно и было установлено на досудебном следствии, но в судебном заседании не было проверено.
Из этого протокола усматривается, что осмотр производился спустя больше месяца, в зимнее время, заместителем прокурора г. Орджоникидзе Карпенко, который из одного из остатков костра изъял, на его взгляд остатки конопли, а также иных веток и травы.
5
Из чего возникает вопрос почему с этого костра, а не с другого которых на земельном участке много (л.д. 4 том 2), какое отношение к этому костру имеют ОСОБА_2 и ОСОБА_1, если хозяином дома является ОСОБА_4, который постоянно занимается, согласно материалов дела, изготовлением и употреблением наркотических средств.
В приговоре отсутствуют выводы суда почему именно это доказательство является основным доказательством вины осужденных.
Кроме того, давая юридическую оценку исследованным в судебном заседании доказательствам суд указывает, что вина ОСОБА_2 и ОСОБА_1 подтверждается их первоначальными объяснениями, хотя в соответствии с законом объяснения не могут быть признаны доказательствами, которые предусмотрены ст. 65 УПК Украины.
Кроме того, ни органы следствия ни суд не раскрыли квалификацию действий осужденных - «причинение существенного вреда интересам государства».
Более того, в установочной части приговора указанно, что ОСОБА_4 была таким образом предоставлена возможность избежать уголовной ответственности.
Хотя на л.д. 181 том 2 имеется постановление судьи от 5 июня 2007 года которым ОСОБА_4, который страдает тяжелым психическим заболеванием, освобожден от уголовной ответственности, так как он перестал быть общественно-опасным.
Согласно этого постановления он привлекался к уголовной ответственности за то, что 9.12.2006 г., примерно в 19.50., у него на территории домовладения обнаружена и изъята была «марихуана» весом 5,9 грамм.
По делу имеются и другие нарушения требований закона.
В ходе дополнительного расследования органам следствия надлежит в полном объёме выполнить требования ст. ст. 22,64 УПК Украины, разрешить другие вопросы возникшие в ходе досудебного следствия, правильно оценить собранные по делу доказательства, принять законное и обоснованное решение, тщательно проверить имеет ли данное деяние состав преступления, предоставить доказательства вины.
Кроме того, коллегия судей считает необходимым изменить меру пресечения ОСОБА_2 и ОСОБА_1 с содержания под стражей на подписку о невыезде, учитывая, что они ранее не судимы, положительно характеризуются, каждый имеет на иждивении по малолетнему ребенку, мать ОСОБА_5 страдает тяжелым заболеванием - раком молочной железы, имеют множество грамот по месту работы - в органах МВД за безупречную службу, отец ОСОБА_2 страдает также рядом тяжелых заболеваний, другие смягчающие их обстоятельства.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3 и государственного обвинителя удовлетворить частично.
6
Приговор Орджоникидзевского городского суда Днепропетровской области от 5 июля 2007 года в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_1 - отменить, а дело направить прокурору г. Орджоникидзе на дополнительное расследование.
Меру пресечения осужденным ОСОБА_2 и ОСОБА_1 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде, освободив их из-под стражи в зале суда.